2017国家司法考试卷一国际私法辅导:自然人

第一，自然人作为国际私法主体的资格

自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系主体的资格取决于其权利能力和行为能力。一般来说，一个国家的自然人只要依照本国法律具有民事权利能力和民事行为能力，就可以在我国作为国际民商事法律关系的主体从事国际民商事活动。一般来说，各国并不限制本国自然人作为我国国际民商事法律关系主体的资格，或者只在一些特殊问题上加以限制。

至于外国自然人作为我国国际民商事法律关系的主体，情况就比较复杂了。一般来说，只有在国家确认外国人在中国具有一定的民商事法律地位的情况下，外国人才可能成为中国国际民商事法律关系的主体。历史上有过外国人在中国没有合法地位的情况，也有过外国人在中国享有特权地位的情况，这两种情况都极大地阻碍了国际民商事法律关系的建立和发展。现在世界各国都承认外国人在中国具有一定的民商事法律地位，享有国民待遇，既强调外国人与中国人在民商事法律地位上的平等，也强调不同国家的外国人在中国具有平等的民商事法律地位。因此，毫无疑问，外国自然人是我国国际民商事法律关系的主体。但对外国人在中国民商事法律地位的具体规定并不完全相同。一些国家为了维护自身利益，不主张外国人和中国人在民商事法律地位上绝对平等。有时候外国人不能参与中国的一些民商事活动，所以不可能成为这种民商事法律关系的主体。

二。自然人的国籍

自然人的国籍是区分一个人是本国人还是外国人或者无国籍人的标志，也是判断某种民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。因此，自然人的国籍在国际私法中具有重要意义。法国等一些国家甚至将国籍法视为国际私法的重要组成部分。此外，在国际私法中，各国的立法和司法实践以及学者对自然人属人法有不同的理解。有人将自然人属人法理解为自然人住所地法，也有人将自然人属人法理解为国籍法，因此国籍问题对于确定当事人的属人法具有重要意义。自然人的国籍冲突及其解决是国际私法需要研究的问题。

(A)自然人国籍的概念

所谓国籍，是指一个人属于某个国家的国民或公民的法律资格。一个人取得国籍或丧失国籍的条件，都是国家主权范围内的事情，由各国的国籍立法规定。比如我国1980《中华人民共和国国籍法》就是这样的立法。但由于各国立法对国籍的取得和丧失规定不一致，往往会出现两种情况:有的人同时拥有两个或两个以上国籍，有的人没有任何一个国家的国籍。在国际私法上，前者被称为积极的国籍冲突，后者被称为消极的国籍冲突。假设在一个国际民商事案件中，法院根据国家冲突规范决定按照一方当事人的国内法处理争议，而该当事人具有两个国家的国籍，那么哪一个是国内法A还是国内法B？或者当事人因为无国籍而没有国家法律，那么依据什么法律呢？因此，解决自然人的国籍冲突是国际私法的任务之一。

(B)解决自然人国籍的正面冲突

对于自然人国籍的积极冲突，各国在实践中主要采用以下方法来解决:

第一，当一方当事人所拥有的两个或两个以上国籍中有一个是国内国籍时，国际通行的做法是以国内国籍为准，即先将当事人视为国内国籍，以国内法作为自己的法律。例如,《奥地利联邦国际私法法》( 1978)第9条第1款规定，自然人的属人法为该人所属国的法律。如果一个人同时拥有外国国籍和本国国籍，则以奥地利国籍为准。

其次，当当事人所拥有的两个或两个以上国籍为外国国籍时，不同国家的做法不一致。总结起来，有以下几种方法:

1.以当事人最终取得的国籍为准。比如日本法律1898第27条第1款规定，当事人有两个以上国籍的，以最后取得的国籍为自己的法律。但在现实生活中，有时一个人有两个或两个以上的国籍，不是先后，而是同时。针对这种情况，泰国国际私法1939第六条第二款规定，当事人同时取得两个以上国籍的，适用其住所地国内法。

2.以当事人住所地或者经常居住地国家的国籍为准。比如匈牙利国际私法法案1979第11条第三款规定；如果一个人拥有多个国籍，但其中没有一个是匈牙利人或无国籍人，他的属人法应是他居住地的法律。一般来说，拥有两个或两个以上国籍的人与他们有住所或惯常居所的国家有更密切的联系，这也是采取这种做法的国家的立法基础。但是，如果一个拥有双重或多重国籍的人在他不是国民的国家有住所或惯常居所，这种做法就会遇到麻烦。

3.以与当事人有最密切联系的国籍为准。这种方法被许多学者所提倡，并被一些国家的立法所采纳。例如，波兰国际私法1966第2条第2款规定，拥有两个以上国籍的外国人，以与其有最密切联系的国家的法律作为其国内法。

第三，对于当事人所拥有的两个或两个以上的国籍，没有国内国籍和外国国籍之分。为了确定适用的法律，只能以与当事人有最密切联系的国籍为准。例如1987《瑞士联邦国际私法法》第23条第2款规定，如果一个人有几个国籍，在确定准据法时，只有与他有最密切联系的国家的法律优先，除非本法另有规定。该规定摒弃了国内国籍与外国国籍发生冲突时优先考虑国内国籍的传统做法，而采用“有效国籍”原则，即以与当事人有最密切联系的国籍为准。

我国《涉外民事关系法律适用法》第19条规定:“依照本法，适用国籍国法律。自然人具有两个以上国籍的，适用经常居住地国籍国的法律；如果你在所有国籍国都没有经常居所，则适用与你有最密切联系的国籍国的法律。”此前，《人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条也对这一问题作出了如下规定:“具有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者有最密切联系的国家的法律为其国内法。”这一规定与新法明显不同，应以新法为准。此外，上述规定不涵盖双重或多重国籍的人具有中国一个国籍的情况，因为我国国籍法不承认中国公民具有外国国籍，取得外国国籍的中国公民自动丧失中国国籍。

(C)解决自然人国籍的负面冲突

当事人无国籍或者国籍不清的情况下，如何确定当事人的国家法律？一般来说，主张以当事人住所地国家的法律为国内法。当事人没有住所或者住所不能确定的，适用住所地国家的法律。如日本法律1898第27条第2款规定，住所地法为无国籍人的国家法；住所不明的，适用住所地法。如果不能确定其居住地，有些国家规定应适用法院地法；有些国家要求当事人归化法院地国国籍，实际上要求适用法院地法。另外，有些国家的法律直接规定当事人经常居住地所在国的法律为其属人法，如1978《奥地利联邦国际私法法》第九条第二款规定。我国《涉外民事关系法律适用法》第19条规定“自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居住地法律。”此前，《人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第181条规定，无国籍人的民事行为能力，一般适用其住所地国家的法律；如果未解决，应适用其居住地国家的法律。这意味着，在无国籍人的情况下，在确定其民事行为能力时，其居住地国应首先被视为其属人法；没有住所地国家的，由住所地国家法律代替。但新法以惯常居所地法原则取代了这一司法解释。

三。自然人的住所

(一)自然人住所的概念

所谓住所，就是一个人居住的地方，有长期停留的意思。这一定义体现了住所的主客观内容:主观上讲，当事人具有在某地长期居住的意思；客观上，当事人有居住在某地的事实。只有把这两个方面结合起来，才能形成当事人的住所。1907《瑞士民法典》第23条第1款规定，住所地为永久居住地。还强调了构成住所的主客观条件。户籍可以分为以下几类:(1)籍贯，即自然人出生时取得的住所。世界各国都承认自然人的父亲和母亲的居住地为原居住地。(2)选择住所，即自然人根据长期居住的意图和出生后居住的事实选择取得的住所。(3)法定住所，即自然人依法取得的住所。不同国家的法律对住所有不同的规定。虽然各国一般规定一个人只能有一处住所，但有些国家法律承认一个人可以有两处或两处以上住所。比如英国判例法中的住所一般原则是:(1)每个人都有住所；(2)-个人不得为同一目的在同一时间拥有一个以上的住所；(3)一个人的现有住所被推定为持续到证明他已获得新住所为止；(4)英国冲突法中的住所是指英国法律中的住所。我国《民法通则》第15条规定:“公民以自己的住所为住所，经常居住地与住所不一致的，以经常居住地为住所。”正是因为不同国家对住所的法律规定不同或者事实不同，自然人的住所和自然人的国籍一样，会有积极冲突和消极冲突。一些国家在确定国际民商事法律关系的法律适用时，以当事人的住所地法作为其属人法。因此，妥善处理住所的积极冲突和消极冲突成为国际私法需要解决的问题。

(二)自然人住所积极冲突的解决

自然人住所主动冲突是指一人同时拥有两处或两处以上住所。对于这种冲突，各国一般根据不同的具体情况来解决:(1)当事人所拥有的两处或两处以上的住所中，如有一处为国内住所，则当事人在国内的住所一般为其住所，即国内法律为其住所地法律。(2)当事人拥有的两处以上住所为外地住所，且住所同时取得的，住所一般为与当事人联系最密切的住所，但也有当事人有住所的住所。没有同时取得住所的，当事人最终取得的住所一般为其住所。我国人民法院《关于实施(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第183条》对自然人住所主动冲突的解决规定如下:“当事人有数个住所的，以与争议的民事关系关系最密切的住所为住所。”

(三)自然人住所负面冲突的解决

自然人住所消极冲突是指一个人的住所没有任何法律意义。这种消极冲突的原因有二:一是各国的法律法规不同；二是当事人放弃旧住所未取得新住所或失业、流浪。对于这类冲突，各国在实践中主要采取两种解决方式:一是以当事人的住所地或经常居住地代替住所地，即以当事人的住所地法或经常居住地法代替住所地法；二是以当事人曾经有过的最后一个住所为住所，没有最后一个住所的，以其住所或者经常居住地代替其住所。当事人没有住所地或者经常居住地的，一般以当事人的现行法律作为住所地法律。

《人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条规定:“当事人住所地不明或者不确定的，以其经常居住地为住所地。”

四。自然人的住所

所谓住所，是指一个人在一定时期内居住的地方。在法律意义上，住宅不同于住宅所有权。住所是一个人有永久居住意向的居住场所，住所的成立不要求当事人有永久居住意向。分为暂住地和经常居住地:前者是一个人偶然或暂时居住的地方；后者又叫经常居住地、习惯居所，是一个人在一定时期内居住的中心和场所。在国际私法中，由于在属人法上存在着两种对立的思想流派和两种不同的做法，即国籍法定主义和住所法定主义，为了调和两者之间的矛盾和冲突，住所，尤其是经常居住地作为属人法的连接点或补充连接点受到了广泛的重视，成为了同居和国籍并列的连接点。如澳门实施的1999《民法典》第三十条规定属人法为经常居住地法。可见，惯常居所是澳门居民属人法的连接点。特别是我国《涉外民事关系法律适用法》也已将“经常居住地”作为主要的属人法连接点。2012司法解释(一)第15条规定得更为明确:“自然人在涉外民事关系发生、变更、终止时连续居住一年以上，并以其为生活中心的场所，人民法院可以认定为涉外民事关系适用法律规定的自然人的经常居住地，但医疗、劳务派遣、公务等除外。”