2019法律考试必考点:合同转让

债的转移是指债的主体发生变化的法律事实，即原债权人和债务人被新的债权人和债务人所取代，而债的内容不变。

二、债权的转让

(一)债权转让的概念

债权转让是指债权人在不改变债务关系内容的情况下，将其债权转让给第三人的法律行为。其中，债权人称为转让人，第三人称为受让人。

(二)债权转让的要件

债权转让一般应符合以下条件:

第一，要有有效的债权。

第二，被转让的债权必须是可以转让的。既然债权转让本质上是一种交易，那么从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，只要不违反法律的强制性规定和社会道德，就应该允许大部分债权转让。根据《合同法》第七十九条规定，下列三类债权不得转让:

(1)根据性质不能转让的债权。包括:

(一)基于人身信托关系的债权，如因雇佣、委托、租赁合同产生的债权。

(二)专为特定债权人利益而存在的债权。例如，合同债权人向特定的人教授外语的权利。

(3)不作为债权，如竞业限制协议。

(4)担保债权等属于从权利的债权，不得单独转让。但是，如果从属权利可以从主权利中分离出来，单独存在，则可以转让。比如已经产生的利息债权，可以从主债权中分离出来，单独转让。

(二)当事人约定不得转让的债权。

(三)依法不得转让的债权。

第三，转让人和受让人必须就债权转让达成协议，且不得违反法律的有关规定。

第四，债权转让必须告知债务人。

(C)债权转让的效力

债权转让有效成立后，在转让人、受让人、债务人之间产生一定的法律效力。其中，让与人与受让人之间的债权让与的效力称为债权让与的内部效力；债权转让对债务人的效力称为债权转让的对外效力。

1.债权转让的内部效力

(1)法律地位的替代。债权转让生效后，所有债权转让时，债权从原债权人(转让人)转移到受让人，使转让人丧失债权，受让人成为合同关系中新的债权人。

(2)从权利转让。债权人转让权利的，受让人取得与该债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。随债权转让一并转让的从权利包括:担保物权、担保债权、首付款债权、优先权(如职工工资优先权等。)、形成权(如选择权、提醒权等。)、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从属权利随其转让，但属于转让方的从属权利不随其转让，这是一般原则。

(3)转让方应向受让方交付证明债权的全部文件，并告知受让方行使债权所必需的相关信息。该义务构成转让方的支付义务，其中债权证明的相关文件包括债务人出具的借据、票据、合同、电报、信函等。应当告知受让人主张债权的必要条件，一般是指债务的履行日期、地点和方式、债务人的住所、担保债权的方式以及债务人可以主张的抗辩。此外，转让方占有的全部债权抵押物也应转移给受让方占有。

(4)转让方应对其转让的债权的瑕疵承担担保责任。债权让与一人后，同一债权又重复让与他人，引起债权让与合同的效力和债权的归属问题。对此，应按以下规则处理:

有偿受让方应优先于无偿受让方取得权利；全部转让中的受让人优先于部分转让中的受让人取得权利；通知债务人的债权转让优先于未通知的债权转让。

2.债权转让的外部效力

(1)债权转让对债务人的效力以债权转让通知为准，最迟不得晚于债务履行期。债务人收到债权转让通知前，对转让人(原债权人)的民事法律行为有效，即债务人仍为债权履行的，也可以免除其债务。受让人不得以债权已转让为由要求债务人继续履行，而只能要求转让人返还其已收到的债务人的履行。但债务人收到债权转让通知后，应当以受让人为债权人履行债务，其对转让人的履行不能构成对债务的清偿，债务不能免除，但仍须对受让人履行。但是，如果转让人仍然收到债务人的付款，则属于非债务偿还，债务人可以要求返还。

(2)表见转让的效力。当债权人通知债务人将债权转让给第三人时，即使转让没有发生或者转让无效，债务人基于对转让通知的信赖而对第三人作出的履行仍然有效，这种行为称为表见转让。

(3)债务人收到债权转让通知时，债务人可以向受让人主张转让人的抗辩。债务人对受让人的抗辩权包括:对合同无效的抗辩权；履行期限届满前的抗辩权；合同已经消灭的抗辩权；当合同的原债权人将合同的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人的抗辩权和不安抗辩权因让与人不履行相应债务而产生；被转让债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于上述抗辩事由，无论发生在转让之前还是之后，无论发生在转让通知之前还是之后，债务人都可以主张。

(4)债务人收到债权转让通知时，如果债务人对转让人有债权，债务人仍可依法向受让人主张抵销。

第三，债务承诺

(一)债务承诺的概念和类型

债务承诺是指债务人在不改变债务内容的情况下，通过与第三人订立转让债务的协议，将全部或部分债务转让给第三人的法律事实。

债务承担以原债务人承担后是否免除为标准，分为免除债务承担和并存债务承担。

1.豁免债务承诺

《合同法》第八十四条规定，债务人向第三人转让全部或者部分合同义务的，应当取得债权人的同意。

免除债务承诺的效果是原债务人不再对转让的债务承担责任(免除)；第三人成为新的债务人，对债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人的以外，也随主债务转移给新债务人。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权也可以被新债务人用来对抗债权人。

2.共存债务承诺

是指债务人不脱离债务，第三人加入债务，与债务人共同承担债务的关系。严格来说，这不是债务主体的变化，而是债务人数量的增加。由于第三方的参与，债务人数量增加，成为大多数债务人的债务。第三人加入后，与债务人建立连带关系，对同一债务承担连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以直接请求第三人履行义务。

在共存债务承担中，由于原债务人没有脱离债务，不会影响债权人的利益，所以原则上不需要债权人的同意，只要债务人或者第三人通知债权人就生效。

(二)债务承诺的要素

(1)有效债务必须存在。

(2)被转让的债务应当是可以转让的。不可转让的债务不能成为债务承担合同的标的。下列债务不可转让:

①性质上不可转让的债务。这种债务一般是基于特定债务人的特殊技能或者特殊的个人信托关系。前者，如以演员的表演为标的的合同义务，以画家的绘画为标的的合同义务等。后者，如基于对某人特殊信任的委托合同等。这种债务一般是不能转让的，否则会挫败债权人的预期目的。

(二)当事人特别约定不得转让的债务。

③不作为义务。

(3)第三人应当与债权人或者债务人就债务转让达成协议。

(4)债务承诺必须经债权人同意。

在特殊情况下，根据《合同法》第八十七条规定，债务人转让合同义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，办理上述手续后生效。如果当事人之间的协议必须以公证等特定形式履行，也必须依法办理后才能生效。

(三)债务承诺的有效性

1.第三方取得债务人的法律地位

免责债务承诺有效成立后，第三方代替原债务人成为新债务人；原债务人脱离债务关系，第三人直接向债权人承担债务。第三人事后不履行债务义务的，债权人不得要求原债务人承担债务，只能要求第三人承担因不履行债务造成的损害赔偿责任或者向人民法院申请强制执行。原债务人对第三人的还款能力不承担责任。共存债务承诺有效成立后，第三人加入债务关系，成为新的债务人，与原债务人共同承担债务，但当事人约定按份承担债务的，按照其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。

2.抗辩权随之转移。

根据《合同法》第85条规定，债务人转让债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这适用于豁免债务承诺和共存债务承诺。

3.从债务中转移出来。

根据《合同法》第八十六条规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务相关的次债务。例如，附于主债务的利息债务随主债务的转移而转移给第三人。但债务专属于原债务人的除外，如被担保的债务不随主债务转移给第三人，保证人同意的除外。

第四，债务的总结。

(一)债务泛化的概念。

1.债务的一般接受是指债务一方的债权债务转移给第三人。

2.债务的广义接受可以基于当事人之间的合同，称之为故意的广义接受；也可以基于法律的直接规定，称为法定的一般承诺。

(2)合同验收

1.合同承诺是指合同的一方与第三人订立合同，将其合同权利和义务全部或部分转移给第三人。经对方同意后，第三人承担其地位，享有其全部或部分合同权利，承担其合同义务。

2、合同一般基于当事人与他人之间的契约，也基于法律的直接规定。比如《合同法》第二百二十九条规定，租赁期间，租赁物的所有权发生变更的，不影响租赁合同的效力。“买卖不破租赁”的原则。合同既承担了合同权利的转让，也承担了合同义务的转让，所以被转让的合同只能是双务合同。单方合同只能承担特定的负担，即债权的让与或债务的承担，不能承担一般的负担。

(3)企业合并

企业合并是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业兼并不同于企业破产。为保证相对人和被兼并企业的利益，根据主体继承原则，企业兼并前的债权债务应由被兼并企业承担。对此，《民法通则》第67条第1款明确规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

企业合并后，原企业的债权债务转让属于法定转让，因此根据通知或公告发生效力，无需对方同意。通知方式可以是个别通知，也可以是公告通知。公告的，应当保证在正常情况下能够为对方所知。通知到达对方或公告期满，原债权债务转移到合并后的新企业，企业成为债务关系的一方，享有债权，承担债务。