如何看待15高考关于“遗漏”的选择题

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来源:知乎。

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这个问题不是考官编的，更不是哗众取宠。原标题载于德国刑法学家魏·塞尔斯《德国刑法总则》第十六章:不作为犯罪与义务冲突。本书于1970首次出版，1997再版27次。

魏·塞尔斯的书，每一章都以一个案例开始，原来的案例是这样的:

a从山上回来，发现他在山腰的房子着火了。顶楼的窗户后面站着我弟弟B，我奶奶F在屋里又喊救命。屋里的火封住了楼梯，两人无法逃生。屋顶就要塌了，A只有时间去拿梯子救哥哥或者奶奶。a很快做出决定，救出了弟弟。房子的上层塌了，她奶奶死了。

第一，这个事情在刑法上怎么判？

第二，如果A看到自己的弟弟和女朋友，那么

1.弟弟获救，女友遇难。

2.救女友，杀哥哥。

刑法会如何判断上述两种情况？

课本上的答案是:第一种情况，A对其奶奶和哥哥都有作为保证人的义务，但由于义务冲突，A不可能同时救他们两个，所以无论A不救哪一个，A的不作为都不违法。

在第二项1中，A只对弟弟负有保证人的义务，对女友没有，所以A没有救女友。因为没有保证人身份，A的不作为并不违法。

第二项，A可能考虑到以后结婚的可能性，没能挽回弟弟，违法。

但A迫于放弃某人生命的压力，其行为也挽回了A的生命利益。法律秩序对此表示理解和容忍，认为A的不作为违法，但无罪，因为在这样的情况下，A的行为是合法的，不存在期待的可能。

德国刑法体系区分违法性和有罪性。不能因为一个行为违法就要追究他的刑事责任。比如一个13岁的小孩杀了一个人，中国的四元素体系直接认为这个小孩不构成犯罪。德国刑法体系认为，杀人本身必然是一种违法行为，但13岁的儿童不具备责任能力，缺乏对自己行为的认识和控制能力，因此无罪，不以刑事犯罪论处。

可能有人会觉得德国刑法是多余的，最终确定无论如何都不判处刑罚。

在实践中，我曾经遇到过这样的例子。一个15岁的男孩和一个17岁的男孩一起偷东西。17岁的男孩只是看风。15岁决定偷谁，偷什么，实施了盗窃。最后做决定的是15岁的老人。因15岁少年未达到刑事责任年龄，检察院仅对17岁少年提起公诉，该少年称自己是从犯，请求从轻处罚。

面对这么简单的要求，犯罪四要件卡住了。17岁的男孩显然应该被认定为从犯，但从犯的前提是* * *是共犯，15岁的男孩不构成犯罪，所以只有17岁的男孩犯罪，不存在* *共犯。

哈哈。

当然最后处理的结果不是认定共犯，而是尽量从宽处理。

在区分违法与有罪的制度下，这个问题很容易解决。* * *犯罪共犯的概念是违法的。在15岁和17岁盗窃是违法行为，构成犯罪共犯。65岁，438+07，是附属品。15岁缺乏责任能力，无罪责，不提起刑事诉讼，17岁限制责任能力，承担其相应罪责。

现在回到考试问题。a违反保证人义务，不帮助母亲。他的不作为是违法的。

换句话说，刑法认为漠视母亲的生命是违法的。这和谋杀一个13岁的男孩一样违法。

至于要不要谴责加害人，需要考虑A是否能在合法与不合法之间自由做出决定。只有当这种决定自由存在时，谴责肇事者才有意义。是否追究刑事责任，不影响我们认定A的不作为违法。

如何理解“如果没有排除犯罪的理由，则A构成不作为犯”？

意思是说，如果A没有防止其有罪的理由，即如果A的选择不自由，不能防止其有罪(韦塞尔斯是这样认为的)，那么A的行为就是违法有罪的，构成不作为犯罪。所以应该选择c。

不知道现在的法学本科学习和考试是否应该强调违法与有罪的区分。不谈的话，在四要件体系中，直觉会导致我们否定不作为犯的保证人地位的概念，因为只有这样才能不对A提起刑事诉讼，这才符合我们的法律意义。

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补充几句不得不说的话。

美国一位联邦法官曾说，法官需要智慧，但比智慧更重要的是勇气。

为什么？

因为当刚性的法律导致你触犯普通人的法律意识时，你需要以法律为武器站在普通人的一边，不能怕得罪靠念法为生的人。

当普通人的感情压倒了一直维护法律稳定和正义的法律逻辑时，法官不能让步，更不能为了迎合大众而牺牲法律制度，因为那意味着牺牲社会的长远利益。

这个道理在叶林的《为权利而斗争》中说得最清楚。