法律分析

公私不分的贪污挪用。

民营企业家要明白,个人投入企业的注册资本,或者企业通过合法经营获得的利润,在企业清算或者利润分配之前,并不完全等于企业家个人的资金。同一个老板参股或控股的很多企业之间,这个企业的资金不能随便作为另一个企业的资金使用。如果我们对这些问题没有清醒的认识,把企业的资金错当成自己钱包里的资金,把私企当成自己的金库,把这个下属企业的资金当成那个企业的资金来试用,那么我们很有可能会锒铛入狱。

例如,广东郑锦集团的老板宛平。公诉机关指控万平犯罪的事实有两个:

第一起案件是65438+2002年2月至2003年4月,万平利用担任st天龙总经理、ST天龙东莞分公司负责人、广东郑锦集团实际负责人的职务便利,万平以预付ST天龙东莞分公司上游供应商深圳某公司货款为名,逃避公司监管,擅自挪用天龙集团东莞分公司资金2700万元至广东郑锦,至今未归还。

根据《刑法》第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行违法活动或者挪用公款数额较大,从事营利性活动,或者挪用公款数额较大达三个月以上的行为。

一、挪用公款的构成要件

根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款的要件是:

第一,犯罪是一个复杂的客体,它不仅侵犯公共财产的所有权,而且侵犯国家的财务管理制度和公务行为的廉洁性。

第二,在客观方面,行为人利用职务之便,善于利用职务之便。

第三,挪用公款罪的主体是特殊主体,必须是国家工作人员。

第四,挪用公款罪主观上具有直接故意,即行为人以非法取得公款使用权为目的,明知是挪用公款。

侵占罪的四个构成要件是认定侵占罪的客观标准,也是区分罪与非罪的具体标准。

第二,挪用公款的具体认定

司法实践中,在认定是否构成挪用公款时,应注意以下几个关键问题:

第一,正确认识行为人是否具有侵占罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员犯罪。不具有国家工作人员身份的,不能构成挪用公款罪。在这个问题上,刑法修改前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他办理公共财产管理事务的人员。刑法修改后,集体经济组织的工作人员和其他处理、管理公共财物的人员不再是侵占罪的主体。公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金的,依照刑法第二百七十二条的规定,以挪用本单位资金罪定罪处罚。

二是正确判断行为人的主观故意。挪用公款罪的主观方面是出于直接故意,即行为人明知是违反财经纪律挪用公款,目的是非法取得公款的使用权。过失不构成本罪。如果行为人工作疏忽,致使公款被他人非法使用,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员对工作严重不负责任,致使公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究刑事责任;

第三,要正确判断行为人是否利用职务之便贪污公款。行为人没有利用职务上的便利获取公款归个人使用的,不能以挪用公款罪追究其刑事责任;

第四,要注意挪用公款和借用公款的区分。二者的区别在于:第一,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的。单位不知道公款去向和用途,借款符合规定并经单位负责人同意,是公开的;最后,挪用公款的行为大多没有手续和借条,而借公款一般都是经过合法程序批准的,有借款凭证,有的账面上有记录。

如在侦查魏挪用南票站公款案时,严格把握刑法第384条的实质要件,注意挪用公款与借用公款的界限。经初步调查,去伪存真,分析研究认定魏挪用公款事实清楚,证据确实、充分。

第三,对挪用公款罪的误解

1.挪用公款罪的主体认定与贪污罪完全一致。

挪用公款罪和贪污罪都是国家工作人员的职务犯罪。与他们相比,一般认为他们的学科是相同的。但研究刑法第93条、第272条、第382条、第384条的规定,不难发现两者的区别。挪用公款罪主体与贪污罪主体的区别在于,贪污罪的主体范畴比侵占罪的主体范畴更广。《刑法》第三百八十二条第二款规定,国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托经营管理国有财产的人,也可以构成贪污罪的主体。在该规定中,第二款是单独的一款,与第一款并列,即受托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列,不列入国家工作人员名单。刑法第384条规定挪用公款罪的主体是国家工作人员,但不包括这类人员。《刑法》第93条规定了国家工作人员的类别。在这一规定中,国家工作人员不包括受委托从事公共事务的人。从这三条规定可以看出,侵占罪的主体不同于贪污罪的主体在于,侵占罪的主体不包括受委托从事公共事务的人员,而贪污罪的主体包括。2000年2月16日,最高人民法院在《关于委托经营管理国有财产挪用国有资金如何定罪的批复》中规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的非国家工作人员,应当按照利用职务上的便利挪用资金罪定罪处罚,构成犯罪的,这样就以司法解释的形式明确了侵占罪主体与贪污罪主体的区别。

2.认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体,应以是否为国有控股企业来认定。

改革开放后,所有制结构多元化,企业性质越来越复杂。对于这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性,众说纷纭。最常见的是国有权力是否占多数,即国有控股企业中的人员犯挪用公款罪,非国有控股企业中的人员犯挪用资金罪。这种划分看似合理,但也有失偏颇。股份制企业一旦成立,就具有完整独立的性质,不同于任何发起人或认股人,包括国有公司和有股、认股、控股的企业。公司的法人财产属于独立法人财产,其性质也不同于任何出资人。目前,相关法律法规对此类犯罪没有明确规定。笔者认为这种行为可以参照最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理的人员如何定罪的批复》来解决。该批复规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除国家机关、国有公司、企事业单位任命的从事公务的人员外,不属于国家工作人员。利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有的,应当以职务侵占罪定罪。该批复虽然没有明确规定如何对这类人员进行挪用资金罪的定罪,但已经明确规定这类人员不属于国家工作人员(被任命者除外),但挪用公款罪的主体是国家工作人员。因此,国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便,将公司的资金挪用给他人或者归自己使用的,不能以侵占罪定罪。

3、认为国有企业人员承包可以结构化

成为挪用公款罪的主体。

在国有企业改革中,承包是企业改制的重要形式。承包确实给一些企业带来了好处,但也带来了很多法律问题。如何对包工头挪用企业款项进行定性,成为突出问题之一。企业承包一般分为风险承包和经营权承包两种。风险承包是指无论有无利润,承包人都必须向发包人支付一定的利润,如果有剩余利润,则归承包人所有。这种承包因为企业财产的归属,已经事先划定了界限;无论企业是否盈利,承包方都必须支付一定的利润。这种情况下,包工头借钱给他人,应该是在其职权范围内,不能构成挪用公款罪。在经营权承包的情况下,且发包方为国有单位,承包方属于受委托从事公共事务的人员。因为承包是一种委托关系,对于不具有国家工作人员身份的人来说,因为承包国有单位,在国有单位从事公务的人属于受委托从事公务的人。如上所述,这类人员可以构成贪污罪的主体,但不能构成挪用公款罪的主体。因此,笔者认为,承包国有企业者犯挪用公款罪,无论是风险承包还是管理承包,都不能构成挪用公款罪的主体。承包国企人员还有一种特殊身份,即承包人在承包前具有国家工作人员身份,有人认为可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误在于忽略了挪用公款罪的重要要件,即挪用公款者除了具有国家工作人员的身份外,还必须在挪用公款时利用职务上的便利。因为承包人已经承包,承包期间的挪用与原职务无关,即承包人挪用公款是利用承包的便利,而不是利用原国家工作人员在公务中的职务便利,所以不能构成挪用公款罪。

(三)责任类型和会计法律责任。

所谓的法律责任如何承担,其实就是对违法行为进行什么样的制裁的问题,这是由法律责任的作用和目的决定的。我国法学界认为,法律责任是国家对违反法定义务的违法行为作出的消极的法律评价,是一种不利的法律后果,是国家强制责任人对被侵害的合法利益进行补偿和救济的手段。这实际上是以法律责任定义的形式来达到陈述的目的。由此,我们可以看到两个可以用经济学来表达的词:“劣势”和“补偿”。我们可以发现,法律责任有两个作用:(1)惩罚违反法律的行为,也就是人们通常所说的法律的威慑作用。以下简称惩罚作用。(2)对于已经发生的违法行为,让违法者承担违法行为造成的社会成本。以下简称补偿作用。基于法律责任的这两种功能,我们将考察不同情况下对虚假陈述的处罚。

1,过失与欺诈的处罚原则

根据行为人的主观态度,虚假陈述主要分为过失和欺诈,二者的区别在于行为人主观上是否具有故意。如果是,说明虚假信息的出现是故意的,违法行为属于欺诈。相反,虚假信息是由于疏忽。法律上对主观过错进行不同程度的划分,主要是为了确定制裁的力度,过失和故意在制裁的力度和形式上有很大的区别。

(1)过失处罚原则

从惩罚的作用来看,过失的特点是过失人在违法时没有预期到自己的行为会受到惩罚,所以不会去衡量自己行为的预期效用。因此,让过失人对违法产生不利的效用预期意义不大。当然,过失不能没有惩罚,否则行为人会对自己的行为采取不负责任的态度。但是,只要保持一定的惩罚力度,就足以促使人们谨慎行事。

从赔偿的功能来看,赔偿的意义与行为人的主观态度无关。也就是说,无论行为人主观上是故意还是过失,都应当消除违法行为造成的外部性。因此,过失人应当承担因违反法律而造成的成本。

(2)欺诈的惩罚原则

欺诈有明显的特征:①欺诈是一种故意行为。(2)诈骗者在行为时已经预料到了可能的惩罚后果,所以会考虑惩罚的可能性,掩盖自己的罪行。因此,对于诈骗,处罚必须考虑概率因素。(3)因为行为人希望看到损害结果,所以惩罚的目标不仅仅是使行为人的行为效用为负,而是使行为人感受到违法行为对社会造成的损害。

基于以上舞弊特征,对于会计报表舞弊,我们应该区分两种情况来确定处罚。

第一种情况:与违法行为造成的社会损失相比,收益大于或等于违法行为的处罚率。在这种情况下,惩罚的主要目标是使欺诈者不能从欺诈中获利。

第二种情况,违法行为所得与造成的社会损失相比,小于违法行为的处罚率。

之所以要考虑这种情况,是因为很多违法行为的收益与社会成本极不相称。违法行为的收益很低,但社会成本极高。如上所述,对于故意行为,处罚的目的不仅仅是让行为人感到不利,而是让他认识到自己的行为对社会造成的损害,从而约束自己的行为。会计上的虚假报表很可能属于这种情况。在这种情况下应该如何确定制裁?事实上,在这种情况下,欺诈者只需要承担与欺诈行为造成的社会损失相当的制裁即可。

(3)各种违法情况下的责任类型和处罚。

根据上一节对处罚原则的分析,本节讨论了不同违法情形下对虚假陈述的适当处罚方法。首先我们来看过失的情况。过失不是基于非法所得。对过失的处罚,完全是基于过失造成的损失。因此,根据损失程度,我们可以将故障分为以下几类:

轻微过失:造成的损失很小,从法律制裁的成本收益原则出发,不值得启动制裁程序。

一般过失:造成的损害高于轻微过失,但一般过失造成的损失数额较小,一般可以由过失人全额赔偿。在这种情况下,法律的制裁应该是过失人承担民事赔偿责任。当过失造成的损害无法用金钱衡量或者受害人无法确定时,应当给予适当的行政处分,如警告、没收违法所得、罚款等。行政处分的目的主要是作为一种警告,而不是一种补偿。

重大过失:在重大过失的情况下,过失造成的损失数额巨大,超出了过失人的赔偿能力。此时,过失人应首先承担民事赔偿责任。然后以警示为目的,同时给予行政处分,如没收违法所得、罚款、暂停注册会计师执业等。甚至取消其相关资格。一般来说,对过失行为的行政处罚力度应该比较轻。毕竟它起到的是督促人们谨慎工作的作用,而不是改造不好的思想。那么,对于造成巨额损失的严重过失行为,是否应该承担刑事责任?在笔者看来,要看这种情况是否普遍。如果这种过失案件频繁发生,不排除诈骗分子隐瞒诈骗证据,对于这种情况应该考虑刑事处罚。目前我国刑法没有规定虚假陈述情况下的过失刑事责任。

我们再来看看诈骗。诈骗可以根据违法所得和社会危害程度进行处罚。根据违法所得和社会危害性两个标准,我们可以将诈骗分为以下几种情况来讨论其处罚:

社会危害小:在这种情况下。对其的制裁首先应承担民事赔偿责任。对于相对容易发现的案件,不能采取其他制裁措施。对于不易发现的案件,应给予没收违法所得、罚款、暂停执业或取消资格等行政处分。

社会危害性大,社会危害性和违法所得的区别在几倍之内:除了民事责任,还要承担刑事责任。刑事制裁应以违法所得和发现的可能性为主要依据。当然,既然触犯了刑法,就应该给予行政处分,取消资格。

以上讨论了各种违法情况下对虚假陈述的适当法律制裁。当然,对违法行为的处罚本身就是一个复杂的法律问题,包括社会损害和处罚在内的变量并不一定是可以直接量化的指标。而且法律确定处罚的力度和方式有很多法律上的考量,不是简单用效用就能解释的问题。因此,本节的讨论是简化的、理论性的,上述讨论的目的只是为了从总体上解释法律现象或进行理论推导。

3、民事责任的分担

在虚假陈述的情况下,大多数情况下,有几个责任主体:法人单位、单位董事、发行承销商等中介机构都可能负有责任,因此存在责任主体之间如何分担法律责任的问题。从法律责任的惩戒功能来看,每一个责任方对违法行为所应受到的惩罚是不能互相替代的。但行政责任和刑事责任只能起到惩戒作用。所以应该根据各自的违法情节来确定各方的行政和刑事责任,不存在责任分担的问题。但从赔偿的功能来看,各责任方的民事赔偿功能是相同的,谁来赔偿受害人并不影响赔偿的效果。民事责任如何分担,应该根据各方过错的大小,实际上应该遵循效率原则,即行为效率越低,他应该承担的责任越多。运用这一原理,我们将分析各种情况下的责任分担方法。

* * *与欺诈相同:从防止侵权的成本来看,主观故意方的成本最低。各责任方的行为是实施欺诈的必要条件。所以欺诈的各责任方的行为是完全无效率的,都是承担赔偿责任,也就是连带责任。在这种情况下,赔偿金额应该按照各责任人违法所得的比例进行分配。部分责任人赔偿能力不足的,不足部分由其他责任人按比例承担。

多方过失:在多方过失的情况下,任何一方只要能够保持符合法律要求的谨慎态度,都可以降低侵权的可能性。所以任何负责任的一方都要承担一定的责任。因此,在* * *过失的情况下,应根据各责任人过失的严重程度分摊赔偿金额。相对严重过失的责任人承担更多责任,相对轻微过失的责任人承担更少责任。因为过失责任人的行为并不像欺诈那样是完全无效率的,所以过失民事责任应当以过失人根据相对过错原则确定的赔偿数额为限,即连带责任或比例责任。也就是说,连带责任不应适用于多重过错。

有人对欺诈负责,有人对过失负责:如果欺诈责任人有赔偿能力,欺诈责任人应承担全部赔偿责任,对过失责任人只能给予行政处罚。欺诈责任人不能承担的部分,由过失责任人承担,但仅限于过失责任人应受处罚的程度,即过失责任人对欺诈责任人不能赔偿的部分不承担连带责任。根据前两种情况的原则,欺诈行为的责任人承担连带责任;在过失责任人内部,按照相对过错原则进行责任分配。

比如琼民源事件,中国股市重大违规事件之一:1993上市的海南民源现代农业发展股份有限公司,主营地产和农业,1995盈利仅38万元,是深市股价最低的垃圾股。在1996的年报中,公司称盈利5710万元。公司股价也一飞冲天,从1996年初的每股2元涨到1997二月底的25元,创造了上涨12倍的神话。

1997年2月28日下午,琼民源召开1996年度股东大会,但未按时闭幕。董事会决定3月3日下午继续开会,并在会议期间申请琼民源A停牌,待股东大会决议公告后复牌。但3月3日,董事会成员全部辞职,导致股东大会决议无法公布,琼民源因此长时间停牌。

1998年4月29日,由国务院证券委、审计署、人民银行、证监会组成的联合调查组,在对琼民源公司1996年报涉嫌违规问题调查一年多后,终于公布了调查结果,琼民源案水落石出。

原来,成功进入利润比上年增长l000倍的北京地产1996的美好未来,将进入通信领域,并在美国拥有一家上市公司,其实是一场骗局;数据严重失实的背后,是琼民源控股股东民源海南公司联手深圳有色金属财务公司,在二级市场上牟取暴利。据统计,截至1996,65438+2月31,琼民源公司在册股东仅为4.94万人,但到了1997年2月28日,股东人数已飙升至10.7万余人,其中9.8万股东持股不足3000股。换句话说,在脾停之前的两个月,把琼民源从丑小鸭变成天鹅的庄家已经远离,根据琼民源年报业绩蜂拥入市的散户已经成为公司的主要社会公众股东。

1998年4月29日,中国证监会公布了对琼民源案的调查结果和处理意见:琼民源1996年报称虚构利润5.69亿,虚增资本公积金6.57亿元;鉴于琼民源原董事长、总经理马玉河等人涉嫌制造虚假财务数据犯罪,证监会将有关材料移交司法机关,依法追究其刑事责任。

1998 6月10日,北京市第一中级人民法院开庭审理此案。诉称被告马玉河于2006年5月1996至10月1997期间,为制造琼民源业绩良好的假象,达到接盘北京凯奇通信股份有限公司发行的1000亿元可转债的目的,签订了虚假的《合作建房合同》、《股权转让合同》、《关于北京民源》。通过循环转让贷款的方式,编造4个虚假利润来源,琼民源1996年度利润总额5亿元(证监会称虚构利润5.4亿元)。后指使被告人班文韶(琼民源会计)将这四笔虚构利润编制成1996的公司财务会计报告,报中华会计师事务所审计。被告人马玉河指使被告人班文韶未经国有资产管理部门批准,与海南大正会计师事务所合作对公司资产进行评估,虚构资本公积增加6.57亿元。于1997 65438+10月22日和2月1日在媒体上发布,误导投资者,严重损害琼民源股东和社会公众的合法权益。

6月5438+02日,北京市第一中级人民法院对“琼民源”一案作出一审判决:原海南民源现代农业开发有限公司董事长、北京民源大厦董事长、北京凯奇通信公司董事长马玉河因提供虚假财务会计报告,一审被判处有期徒刑三年;广西壮族自治区北海会计师事务所退休干部、海南民源现代农业发展有限公司聘用的会计班文韶,因同一罪名被判处有期徒刑二年,缓刑二年。

从以上案例来看,“琼民源”公司在短短一年时间内取得如此惊人的业绩,稍有会计知识的人都会产生怀疑。

首先,暴利令人费解。琼民源公司1995与1996的业绩对比如下:

可以看出,公司在1996的利润总额和净利润分别比1995增长了848倍和1290倍。对于这一超常规的增长,公司解释为“公司投资北京的战略决策取得了巨大成功,为公司获得高回报开辟和培育了新的利润增长点,使公司未来稳定持续的利润有了可靠的保障。”这种模糊的解释实在没有说服力。实际1996的5.7亿利润总额中,有5.4亿是虚构的,是琼民源公司未经国家有关部门批准,通过与关联企业(香港冠联地产)等公司签订的合作建房、权利转让等无效合同编造的。

其次,庞大的资金储备令人费解。公司新增资本公积6.57亿从何而来?年报资本公积一栏写着:“资本公积增加的原因,可以在本期数较上期数增加30%以上的说明中找到。”但在11项“本期数与上期数的比较”的说明中,并未提及资本公积金。事件发生后,有关部门通过调查发现,所谓增加6.57亿资本公积是“琼民源”在未取得土地使用权和国家有关部门审批确认的情况下,对4个投资项目进行资产评估所致。这个6.57亿的资本公积明显虚增。

那么,“琼民源”为什么要这么做呢?不用说,背后是巨大的金钱利益。现已查实,琼民源控股股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手,先大量买入琼民源股票,然后以虚构利润抛出“利好消息”,使股价大幅上涨,再伺机大量抛出牟取暴利。在这起操纵股市的违法行为中,两家公司分别非法获利6651万元和663万元。

虽然“琼民源”相关人员在本案中难逃责任,但对“琼民源”年报进行审计的海南中华会计师事务所和出具资产评估报告的海南大正会计师事务所也有不可推卸的责任。因为,面对“琼民源”1996年报中利润和资本公积如此大幅度的增长,具有审计专业知识的注册会计师自然应该引起足够的重视,保持应有的职业谨慎。然而事实是CPA并没有这样做。相反,在众多投资者对资本公积、盈余公积、未分配利润提出质疑时,海南中华会计师事务所也站出来为琼民源公司辩护,声称“报表真实性毋庸置疑”。可见,“琼民源”案会造成如此严重的后果,很大程度上与注册会计师的失职和某种意义上的推波助澜有关。

根据独立审计准则,在对财务报表进行审计时,除了检查、盘存和函证等一般取证方法外,还遵循最常用的分析性复核程序。所谓分析性复核程序,是指对被审计单位会计报表中重要项目的各种数据进行比较分析,以检查报表中是否存在异常现象。如果发生异常变化,注册会计师必须跟踪审计,掌握异常变化的根本原因和证据。这是年报审计的基础知识。如果“琼民源”案中的注册会计师能够按照独立审计准则的这些要求,对“资本公积”、“未分配利润”等存在异常变动的项目进行实质性测试,获取能够说明异常变动原因的可靠证据,或者认真核对资本公积增加的相关会计记录和原始凭证,检查资产评估是否经过有关部门批准、估值方法是否合规,然后出具相关报表,上述后果就不会发生。

四、假账的管理和防范

虚假会计账目在现实生活中造成了深刻的经济、社会和政治危害,已成为完善市场经济体制和推进法治社会的一大公害,成为上至中央领导下至广大民众密切关注和高度重视的焦点。

(一)治理假账

我国会计造假日益混乱并成为社会公害的根本原因在于没有构建真正有序的会计造假法律责任体系,而是侧重于追究行政责任和进行必要的刑事责任制裁。笔者认为,有必要建立以虚假会计民事责任为主导,以虚假会计刑事责任为重点,以虚假会计行政责任为补充的会计虚假会计法律责任体系。

1,虚假账户的法律责任构建

(1),虚假账户的民事责任

会计行为本质上是一种民事合同行为。会计做假账本质上是违反会计合同的行为,应当承担违约责任。我国现行会计法规的一大缺陷是会计契约的概念和规定不完整,导致追究会计假账民事责任缺乏法律依据,对会计假账责任人的惩罚不力,无法树立会计法规的崇高权威和尊严,会计法规的实施效果和社会效益极低。主要是确立违约责任,规范假账侵权责任。

(2)假账的刑事责任

会计造假的刑事责任是指会计行为如果被刑事法律法规所禁止,必须承担的刑事法律后果。虽然我国刑法对注册会计师执业形成的虚假报告规定了刑事责任条款,但由于处罚较轻、虚假标准难以认定等因素,当前注册会计师参与虚假报告的趋势愈演愈烈,给投资者、经营者、债权人以及政府的宏观调控造成了不可估量的损失。

(3)、虚假会计行政责任

会计假账银行