2021司法考试实务一天:刑法-选择题(3.3)

1.郑某冒充银行客服发来短信，称张某手机银行即将到期，需要重新验证。张某信以为真，按照短信提示输入银行卡号、密码等信息后，收到的号码是135423？验证码？进入手机页面。张发现后，居然是135？423元汇入郑的账户。关于这个案例的分析，下面哪个选项是正确的？(2017/ II /17)

A.郑某利用张某作为实现转移张某财物目的的工具，应以盗窃罪论处。

B.郑捏造事实，欺骗张某，致使张某处分其财产，应以诈骗罪处理。

C.郑某骗取了张某的银行卡号、密码等个人信息，应以侵犯公民个人信息罪论处。

D.郑以诈骗为目的，利用电信网络发布信息，应以非法利用信息网络罪论处。

参考答案

1.考点盗窃与诈骗的区分；惩罚意识的判断；侵犯公民个人信息罪；非法利用信息网络罪

回答a

解析:盗窃罪与诈骗罪的区别之一是盗窃罪中的被害人没有惩罚意识，行为人通常在被害人不知情的情况下转移对财物的占有。诈骗罪中的被害人有一种惩罚感，即行为人实施了欺骗行为，使被害人陷入一种误解，进而自愿处分自己的财产。所谓惩罚感，是指被害人将自己的财产转移给加害人的意识。如果被害人客观上做出了处分财产的行为，但主观上没有处分财产的意识，行为人仍然不构成诈骗罪，只是盗窃罪。本案中，郑某虽然欺骗了张某，使张某陷入误会，但客观上也实施了惩戒，且135？423元汇入郑某账户，张某不知情转走135？当423元汇至郑某账户时，张某能主观意识到的是号码为135423？验证码？进入手机页面而不是135？423元转给郑占有，不能认定张某有处分其财产的意识。郑利用张某作为工具，使张某在不知情的情况下转移对财物的占有，应构成盗窃罪的间接正犯。A项正确，当选。错误B，未当选。

侵犯公民个人信息罪需要情节严重，比如数量较大。郑只是非法获取了张某的个人信息，难以认定为情节严重，不足以构成侵犯公民个人信息罪。而且郑获取张某个人信息的目的是为了实施盗窃。两者与手段和目的有关，应以重罪论处。盗窃罪法定刑较重，应以盗窃罪论处，而不是侵犯公民个人信息罪。C项错误，未选。

根据《刑法》第二百八十七条之一第一款第(三)项、第三款的规定，利用信息网络实施诈骗等违法犯罪活动的，构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络，构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。郑以诈骗为目的，利用电信网络发布信息，同时构成非法利用信息网络罪和盗窃罪，属于想象竞合犯。因盗窃罪法定刑比非法利用信息网络罪重，郑某应以盗窃罪论处。d错误，未当选。

所以，本题选a。