沈家本的法律改革思想
一、中西融合，兼收并蓄:沈家本法律改革思想概述
沈家本继承了中国古代的变法思想，从“法随时变”和“法随时变”的观点出发，提出了自己的变法思想，主张法学研究要结合古今，博采中西。他说:“在这个法治时代，如果我们学习现在而不是学习过去，而是推崇西方法律而不是讨论中国和法国，那么法律是不完整的，可以放心地理解为在世界上推广？”[2]换句话说，学习不分新旧。这是他对待中西学说的态度，这是反对宗派主义的:
“今天的法治理论充满了四种形态，方兴未艾。朝廷将设博物馆，编法律书，改弦易辙，更加开放。是天下之士，新旧之争，各种门户。这是什么？我国家的旧学，自己的法制，精妙，隐忍，忍，新学的精华都被收录了，等不及了，就不学了。新知识往往来源于旧知识。事件越多，法理越密，但始终重要。
外部原因这个词。不管你学的多老，学的多新，都不能放弃自己的感觉，不做规律，但可以融会贯通。保守的往往，革除陋习，旧的不废，新的也是参考，但在量力而行的执行时不可能抱门户之见。[2]沈家本还从实践与理论的关系上指出，中学“多来自经验”，西学“多来自学术理论”，“不了解学术理论，有经验者不能理解，不从经验中学习，则学术理论不能证明。经验和理论都需要”[2]。正因为中国古代法学和现代法学各有所长，法律学者才应该“保其所有，益其所益”。[2]正是从这种态度出发，沈家本在修法过程中，始终坚持“博古通今，博采众长”[2]的原则。他反对忘祖，盲目崇尚西法；也反对门户观点，全部抛弃西方法律。他对两派都提出了批评:“这个世界上西方法律的提倡者不一定都能理解最初的法律，但他们急于效仿，因为他们认为它令人眼花缭乱。坚持第一种的人鄙视西方人，认为什么都不够。”[2]为了适应晚清统治阶级的需要，沈家本明确提出:“不擅我法者，当去之。去与不去是相反的。擅长其他方法的人要拿。取而代之是愚蠢的。”[ 2 ]
二、模仿西方法律:沈家本法律改革思想的重点
如前所述，沈家本不仅反对单纯崇尚西法；我们也反对完全抛弃西方法律。但在师夷长技与沿袭传统之间，笔者认为沈氏的态度并不等于两者。由于种种原因，沈氏更偏重于模仿西方法律，甚至把“做模范强国”作为变法的宗旨，以西方法律为本位，把变法修律等同于制定各种西化法典。
沈家本活在19年底，经历了外族侵略带来的掠夺和屈辱。他见证了中国因为落后而被外国列强侵略掠夺，国破家亡，人民水深火热的局面。危局激发了他的忧患意识和对强国富民价值的强烈追求，进而推动他寻求治国安邦之道。为了解除内忧外患，挽救国家危亡，沈氏当然尊重西方法制，希望清朝统治者效法外国，治理国家。但是，沈氏更注重模仿西方法律，最根本、最直接的原因是长期困扰清政府的领事裁判权问题。
所谓“外国驻华领事裁判权”，是以英国为首的西方列强在中国被迫缔结的不平等条约中规定的一种司法特权。根据这一特权，在中国享有领事裁判权的国家的国民不受中国法律的约束，只能由该国领事或其在中国的司法机构根据本国法律进行裁判。
领事裁判权作为近代中国半殖民地半封建司法制度的重要标志，严重损害了中国的司法主权。在近代中国，领事裁判权制度是西方列强通过侵略战争蓄意践踏中国主权，以不平等条约的形式强行建立起来的。外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商宪章》及其补充条款，以及随后的《中英五口通商善后条款》(即《虎门条约》)。《中英五港贸易宪章》第十三条规定，“英国国民与中国人之间发生谈判和诉讼时，管事不能劝其和解。不能将就，就是要请中国官方和官员把事情查清楚，有了真相就秉公判决，避免诉讼。英国人民如何犯罪，是由英国同意的章程和法律决定的，并送交管事遵守。中国人如何犯罪，应受中国法律管辖，应依江南原有善后条款处理。”[3]这是西方列强在中国取得领事裁判权的第一个条约依据，它的缔结标志着领事裁判权制度在中国的出现。此后，列强接踵而至，相互重叠。领事裁判权的适用范围越来越广，外国领事获得了旁听权和听证权，以及混合法庭的司法管辖权，产生了“外人不受中国惩罚，中国人反而审判外国”的怪现象[4]。这是鸦片战争后中国社会半殖民地化的深刻写照。
领事裁判权不仅摧毁了清政府至高无上的司法主权，也让清政府结下了难以下咽的苦果。涉外案件对中外都有不同的法律和管辖权，导致人民生命财产得不到应有的保护。沈家本的《刑案三版》，有专卷《中外交涉刑案》，敏锐地感受到了这种危害。更令清政府担忧的是，领事裁判权直接危及了清政府的统治。由于领事裁判权的存在，清朝的政治和司法权力不可能处于各通商口岸租界的管辖之下。这种所谓的“国中之国”为那些对清政府不满的人提供了一个相对宽松的环境，在一定程度上有暴露自己对清廷不满的自由。于是，不在清朝管辖范围内的口岸租界，尤其是上海租界，就成了民众，尤其是资产阶级主张改良或革命的地方。康有为、梁启超的改良派和孙中山先生领导的革命派都使用了租界。对于资产阶级在租界的活动，尤其是革命派的反清活动，清王朝感到恼火和无奈。清朝封建统治者的这种心态，在著名的上海苏1903 [5]的报告中表露无遗。
自从清政府意识到领事裁判权的严重危害后，领事裁判权问题一直是他的一块心病。1902年，清政府与外国续签商务合同时，英、美、日、葡向中国发出了迷人的诱惑。这四个国家声称，如果中国能够修改其法律，使其与西方国家的法律相同，他们将允许中国放弃其治外法权。“中国非常希望修改法律，以便。
英国承诺尽最大努力帮助实现这一目标。一旦中国的法律法规，其判断方法和所有相关事项得到妥善调查，英国承诺放弃其治外法权。”[6]由此，恢复领事裁判权成为沈家本变法修宪的最重要动机。正如沈家本所说:“西方国家非常重视法律权利，以一个国家的领土为界限。A国的人住在B国，就是被B国审判，却独立于中国，以无情的名义交给我。他们迫切需要改变想法。今天，英、美、日、葡四国都允许中国修改法律，首先是收回治外法权，使之成为改革自强的枢纽。我奉命审查法律，翻译诏令。本来我用老式印章是为了给外人一个借口。还不如用优劣来达到长效控制的效果。" [ 7 ]
清政府这个没有一技之长的强国，对列强的诱惑深信不疑，于是慈禧太后就颁布了关于变法的上谕:“现在关于通商交涉的事宜很多，派沈家本和吴根据通商交涉的情况，考虑到各国的法律，对现行的一切法规进行仔细的审查和修改，并适当地提出来，使之能为国内外所善用。”[8]慈禧变法诏书以不可抗拒的命令限制了沈家本变法修律活动的范围，把中国的法律“依通商交涉之情况，兼顾各国法律，妥为提出”。这样的法律修改完全无视中国的社会状况，不以继承和改造中国旧法律为出发点，无异于将法律改革等同于法制西化。因此，清末沈氏变法修律不是中国法律的自我改造，也不是以中国传统社会的根本改造为出发点，而是以恢复领事裁判权和维护清政府的统治为目的。波尔曼曾就法律革命的话题说:“法律的大规模突然变化，即革命性的变化，实际上是‘非自然的’。”[9]从整体上看，清末沈家本主持的变法修律是中国法制现代化进程中的一次“非自然”变革，而沈家本法制改革思想的重点无疑是照搬西方法律和移植西方法律。
三、中西融合:沈家本法律改革思想的合理性证明
沈家本模仿西方法律的法律改革思想，必须经过充分论证，才能为统治者所接受，并真正落实到具体条文中。沈家本不得不面对反对者的质疑:如果移植西方法律，岂不是对中国传统法律的否定？沈家本对此的态度是“妥协各国大同之良规，并以近代最新之理论为依归，但仍不暴力。”
这取决于我们国家的伦理道德和风俗习惯。”[10]沈家本论述一个法律改革方案，往往从中国古代法律出发，追溯到三代，以证明这种变化在古代是有根源的，然后勾勒出西方国家的法律规定，再突出当今法律的弊端，最后证明这种法律改革势在必行。也就是说，沈家本的策略是将西方法律附加于中国法律，从而沟通中西法律，介绍西方法律。沈家本研究传统法的起源，挖掘中国传统法学理论的精华，使之在学术理论和规范形式上与西方法一致，进而将西方法的规范变为中国固有的东西。这一措施的目的是整合中外法律的理论基础，使外国法律规范容易被中国公民接受。因此，笔者认为“中西交融”是论证“仿西法”的方式和手段，以证明“仿西法”的合理性。
为了消除法学界内部的观点，沈家本曾引用大量事例论证“西方法律中，有与古代法律先天相同者”[11]，“引用太西之制，而证于古代”[12]。
如法治理论，他指出:法治不是西方独创的。《管子》有:“以规民立法为吉祥，以法治国为不祥。”还有:“有了法治，不过是一招。”还有就是:“前王的统治也使法律不择人，不自举，使法律不努力。”这些“和今天西方人的理论很像”[13]。因此，西方理论中的法治在中国古代早有论述，只是目的不同。
可见，沈家本的论证方式是在中国传统中寻求现代化的基础。所以越是变化，越是符合自己的传统。从这种论证方法中，我们可以看到沈家本在变法上排除障碍，使自己的建议为人们所接受的努力，认识到他融合古今中西的改革思想始终是一以贯之的。
但沈氏的西法比中法更牵强，是有道理的。他曾把西方的陪审团制度比作李周的“三刺法”；按汉代读镝论，唐代的起诉书多于西法的申刑书；唐宋时期，刑部与大理寺的分工是比照西方的行政与司法权划分的。沈家本甚至认为“日本新国家制度是从《法规大全》一书中摘抄出来的，被视为《周官》《通典》《会典》。沈家本的不成熟甚至错误，反映了他借古比今，以减少修法阻力的良苦用心。
第四，传统与现代的博弈:沈氏无法解决的难题。
如前所述，沈家本的变法修律并没有以中国传统社会的根本改造为出发点，而是以恢复领事裁判权，维护清政府的统治为目的。他把中国法律的近代化等同于西化，于是“以模仿外国列强为目的”修改新法，表现出模仿西方制度的倾向，却忽视了中国法律的本土化发展，没有从国家利益和社会文化的角度分析法律。结果，他虽然使中国的法律有了现代化的外壳，却在移植外国法律的过程中打断了中国法律的传统。他修改的新法与传统价值观格格不入，无法深入现实社会生活。
可见，当我们研究沈家本的法律改革思想时，这是一个不可回避的问题，也是沈氏一直探索的问题:应以什么标准改造中国传统法律，如何使中国法律从传统向现代化转型，如何处理传统与现代化的博弈？在收回领事裁判权的压力下，出于对西方法制先进性的认识，沈家本认为中国法制现代化的标准是西方法制。在沈氏看来，法律的现代化是从外国移植过来的，而不是在中国本土社会中生长出来的。所以，沈家本解决不了的是法律移植与本土资源的脱节，法律文本与法律实践的脱节。虽然西方法律已被全面移植，但法律实践依然如故，有的学者认为新法
得不到好处，破坏了原始乡村社会的“礼俗秩序的颠倒”[14]。
但是，法律是深深植根于一定社会文化的产物。它不是一个完全独立的系统，而是社会生活的一部分。作为一种历史文化现象，法律的发生、发展和变化都受到经济、政治、文化等诸多社会因素的相互作用。但是，改革和修改法律，机械地照搬西方的制度，套用到中国这个半殖民地半封建社会，往往造成本末倒置的危害。
在中国法制现代化的进程中，传统与现代化始终是一对难题。尽管传统文化在法律领域已经失去了主导地位，但它仍然深深地影响着现代社会的法律意识、法律心理和法律价值观。我们既要对外国的法律思想、法律制度和法律文化进行比较研究，又要充分重视对中国传统法律文化的研究，回应改造中国现实的需要。西方法制不是现代化的唯一标准。