2009年国家司法考试一天一题(2009-01-15)
A.B公司可以对c公司行使代位权。
b . b公司对c公司提起代位权诉讼的，法院应当追加a公司为第三人。
C.乙公司可以请求法院确认甲、丙方之间的股权无偿转让合同无效。
d .乙公司有权请求法院撤销甲、丙方之间的股权无偿转让合同。
？【回答】？AcceleratedBusinessCollectionandDelivery（美国邮局采用的）加快收寄投递系统
？【考点】？代位权和撤销权
？【解析】？本题AB选项考察代位权问题。所谓代位权，是指当债务人怠于对第三人行使权利，损害债权时，债权人为了保护自己的债权，可以以自己的名义将债务人的权利代位行使给第三人。我国《合同法》第七十三条规定:“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权的范围仅限于债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释》第11条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件: (一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的；(三)债务人的债权已经到期；(4)债务人的债权不专属于债务人本人。”
？具体到本题，(1)甲公司已欠乙公司20万元10个月，说明乙公司债权合法，已到期；(2)甲公司资产不足，无力清偿对乙方的全部债务，可见债务人的债权已经到期；(3)甲公司在一年半前清偿了作为担保人的某银行的贷款后，一直没有向丙公司追偿，说明甲公司行使其到期债权行动迟缓；(4)甲方对丙方的债权不专属于债务人。因此，B已经符合行使代位权的条件，可以行使代位权。据此，选项A的表述是正确的。这里需要注意的是，甲公司欠乙公司的货款是10个月前，而甲公司对丙公司的债权是1.5年前。因此，甲、乙双方签订合同时，甲、丙之间的债权已经存在，甲对丙的债权属于甲方的主动财产，应当作为乙方对甲方债权的担保，其次，为了保全其债权，根据16条的规定， 《合同法解释》第1段:“债权人以次债务人为被告，向人民法院提起代位权诉讼的，人民法院可以追加债务人为第三人。” 由此可见，如果B公司对C公司提起代位权诉讼，法院“可以”追加A公司为第三人，而不是“应当”追加其为第三人。据此，选项B的说法是错误的。
？其次，本题选项D考察的是撤销权。所谓撤销权，是指债权人请求人民法院撤销债务人有损于债权的行为的权利。我国《合同法》第七十四条规定了撤销权:“债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，给债权人造成损害，受让人知道该情况的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的范围仅限于债权。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。可见，行使撤销权的要件包括客观要件和主观要件。客观要求是:(1)要求债务人的行为；(2)债务人的行为对财产有害；(3)债务人的行为必须以财产为基础。主观要件包括:(1)有偿行为中，撤销权的成立基于债务人的恶意，撤销权的行使基于受益人的恶意；(2)在自由行为中，不必以受益人的恶意作为行使要件。具体到本题，题目说“甲公司已拖欠乙公司款项10个月，资产不足以清偿债务。B公司在催债过程中发现，A公司在一年半前将其持有的D公司30%的股权无偿转让给C公司。“由此可见，A公司虽有无偿转让的行为，但该行为发生在1.5年前，而B公司借给A公司的债权发生在10个月前。也就是说，在甲乙双方签订合同时，甲方的财产不包括甲公司无偿转让给丙公司的30%股权，即这部分财产不能再作为乙方对甲方债权的担保..因此，甲的无偿转让行为根本不能损害乙公司的债权，乙公司不能行使撤销权。据此，选项D的表述是错误的。
？最后，选项c也是错的。我国《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；(二)恶意电信，损害国家、集体或第三方利益的；(三)以合法形式掩盖非法目的的；(四)损害公众利益的；(五)违反法律、行政法规强制性规定的。”本题中，A公司将其在D公司30%的股权无偿转让给C公司，不符合合同无效的任何理由。乙公司无权请求法院确认甲、丙方之间的股权无偿转让合同无效。据此，选项C的说法是错误的。
？综上所述，由于本题要求选错选项，应选BCD。司法部给出的答案中，选项A也是错误的，即债权人B不能行使代位权，值得商榷。