2007年国家司法考试每日一题(2007-05-25)

？一名警察接到报告说一名歹徒正在杀害他的妻子。a马上去了现场，但只是站在现场看着，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘路过现场，并未对被害女子施以援手。结果歹徒杀了他的妻子。甲、刘均为国家机关工作人员，均未尽到救助义务，应以玩忽职守罪定罪。

？B.A非常讨厌他的侄子B (6岁)。有一天，A和B出去，张三酒后打了B，赶紧跑了。b躺在血泊中。a一想事故反正不是自己造成的，就离开了现场。b因为得不到帮助而死。因为张三有帮助的义务，甲不构成不作为犯罪。

？C下班回家，发现他家门前放着一袋来历不明的类似面粉的东西。a第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是马上倒进厕所，冲进下水道。A某虽未将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪。

？《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。路人A发现火灾后未能及时报警，导致火势蔓延。a的行为成立了不作为放火罪。

？参考答案c

？考点提示不作为犯罪，尤其是不作为犯罪中的作为义务。

？本题考查了两种特殊的行为方式:不作为犯和持有犯。不作为犯罪构成犯罪的前提是行为人负有实施特定积极行为的法定义务(作为义务)。这种义务有四个来源:(1)法律规定的义务，如父母对子女的抚养义务；(二)职务或者业务所要求的义务，如特定国家机关工作人员应当履行的义务；(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务，如照顾精神病人的人根据合同对精神病人负有保护义务，自愿将弃婴带回家的人负有抚养义务；(4)之前的行为引起的义务，比如大人带着孩子游泳，有保护孩子的义务。

？具体到本题:选项a中，某民警和县卫生局副局长虽同为国家机关工作人员，但职责不同。卫生署长没有法定义务制止犯罪，因此不构成不作为犯罪。当然，由于其特殊的地位，也应该尽最大努力制止犯罪，但这只是道德义务，而不是不履行就构成犯罪的法律义务。选项B中，虽然A的侄子被张三打伤，张三有帮助的义务，但不能免除A的帮助义务，因为侄子是他带出来的，他有保护侄子的义务。注意，这个义务的来源是以前的行为引起的义务，而不是法律明文规定的义务，因为他不是侄子的父母。

？选项D中，路人A有报警的法定义务，但其未报警的行为不符合放火罪的客观要求，其行为的危害性与放火罪不等同，不能构成放火罪。因此，该行为符合不作为犯罪的一般客观要件，并不直接构成犯罪，而只有当某种不作为符合犯罪的具体构成时才构成犯罪。

？选项D比较难，之前没有考过，一般教材也很少提到。

？选项C考察持有型犯罪的认定。认定行为人构成持有型犯罪，必须实事求是地持有该物。因为刑法规定持有型犯罪的目的是禁止人持有违禁物品，而不是命令人交出，如果行为人不交出而是在正当取得后直接销毁，则不构成非法持有违禁物品罪。这种处理方式也符合立法的初衷，因为立法者的目的是禁止违禁物品继续流通，危害社会，所以销毁就足以达到这个目的。因此，在这个问题中，甲将毒品冲入下水道的行为不构成非法持有毒品罪。

选项c也是之前很少讨论的考点。但是不需要掌握高深的法律知识，根据常识就可以正确回答这个选项。