2006年司法考试模拟试卷三答案及考点分析1
一、选择题，每道题给出的选项中只有一个正确答案。该部分共1-50题，每题1分，***50分。
1.答案:考点D:民法原理？解析:《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，诚实信用原则是指民事主体应当诚实，不作假，不欺诈，不损害他人和社会的利益，正当地行使权利和履行义务。甲方在未告知乙方将建高层建筑的情况下将平房出售给丙方，违反了诚实信用原则。
2.答案:b？考试中心:编队权
解析:形成权是根据权利人单方意思表示而发生法律效力的权利，孙同意的行为是追认权和追认权的行使。
3.答案:a？考试中心:住宅
解析:《人民意见》第九条规定:“公民离开户籍所在地连续居住1年以上的地方为经常居住地。住院治疗的除外。公民从户籍所在地迁出到外地后没有经常居住地的，仍以户籍所在地为住所。”所以本题应该选A项，其他选项都是错的。
4.答案:b？考点:取消死亡申报
解析:人民意见第三十七条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭。被人民法院撤销死亡宣告，配偶未再婚的，自撤销死亡宣告之日起恢复夫妻关系；配偶再婚后离婚或者再婚后配偶死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复。”根据该条规定，B与C的婚姻有效，应由法院确认。
5.答案:d？考点:法人责任能力
解析:《人民意见》第五十八条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，由企业法人承担民事责任。”涉案办事处只是青岛某公司的分公司，没有独立的责任。王因职务驾驶造成他人损害的，公司应当承担损害赔偿责任。
6.答案:d考点:事物
解析:要注意，货币是一种特殊的东西，其特殊性在于:所有权转移时，所有权也随之转移。所以在借贷中，转让的是货币的所有权，而不是使用权。a的说法是错误的。有价证券是设定和证明产权的书面文件。电影票虽然可以证明客户与影城签订了合同，但不能说是设定产权的书面文件。同样，还有飞机票等。它们只是契约的凭证，不是有价证券。b的说法不正确。判断主语和从属关系，要记住从属的两个基本特征:“非主语成分帮助主语”。一般来说，矿藏被视为土地的一部分，所以不能说矿藏从属于土地。至于原物与孳息的区分，也有两个标准:孳息成为了独立的客体；果实是从原始中诞生的东西。
7.答案:c？考点:无效民事行为
分析:在这个问题中，孙被邱吓倒了，害怕了。因为害怕，他实施了打白条的民事行为。根据《民法通则》第五十八条第1款第(三)项规定，被胁迫的民事行为无效，故选择C项。需要注意的是，《合同法》第五十二条的规定不适用于该问题。虽然《合同法》第52条在一定程度上修改了《民法通则》第58条，但除合同外，还有其他形式的民事法律行为，如代理、单方法律行为、婚姻和遗嘱。也就是说，《合同法》通过后，《民法通则》第五十八条的规定在合同效力范围之外仍然有效。本题的题干和选项只问民事行为的效力，与合同无关，故仍应适用《民法通则》第五十八条的规定。
8.答案:a？测试中心:代理行为的有效性
解析:《民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。依照法律规定或者按照双方约定，应当由自己实施的民事法律行为，不得代理。”本案中，王以立信学校的名义购买视听设备，属于代理行为，故彩票及中奖的电视机应归立信学校所有。
9.答案:c？考点:诉讼时效中断
解析:《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、一方当事人请求或者约定履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。”在这种情况下，刘文给李玉写了一封催款信，要求还款。因为李玉是2月10收到这封信的。说明已经知道文立的还款要求，此时诉讼应该中断。
10.答案:考点C: * *侵权责任。
解析:本题涉及* * *的侵权责任。根据《民法通则》第130条规定，二人以上* * *侵害，造成他人损害的，应当承担连带责任。甲方的损失是由乙方、丙方、丁方的侵权行为造成的，故乙方和丁方承担连带责任。甲方可向乙方、丙方、丁方中的任何一方或其中的任何两方或三方索赔。本题中，对于因侵权而形成的债权债务关系，甲乙双方达成协议的，应当尊重甲乙双方的约定，不妨碍甲方要求* * *与侵权人承担剩余赔偿责任。
11.答案:考点A:建筑物引发的侵权行为。
解析:《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物倒塌、脱落造成他人损害的，其所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。因此，建筑物损害侵权只采用过错责任推定原则，即一旦发生建筑物损害后果，推定所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己证明自己没有过错。
12.答案:考点B:精神损害赔偿。
解析:本题中，A的纪念录像带被破坏，其要求赔偿属于精神损害赔偿。关于精神损害赔偿，比较重要的司法解释是《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，考生要注意。第四条规定:“具有象征人格的特定纪念物品因侵权而永久灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由向人民法院提起精神损害赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。”可见，精神损害赔偿只能在侵权诉讼中请求。该解释的这一规定符合民法理念。由于违约之诉的制度目的是救济当事人的财产权利，精神损害赔偿不适用于违约之诉。这也是当前民法领域的通说。考生要牢记。勾选选项，可以直接排除A项d .本题甲方委托乙方加工录像带。录像带损坏后，甲方当然可以录像带所有权受到侵害为由，对乙方提起侵权诉讼。因此，C项错误，B项正确。
13.答案:考点D:隐私。
解析:这个题目涉及到隐私的保护和公权力行使的平衡。隐私权是一种私权，隐私权的保护往往与司法权、检察权、行政处罚权、言论自由权、监督权等公权力的行使发生冲突。对此，如果属于正确行使公权力，泄露他人隐私，则不属于侵犯他人隐私。在该题目中，某大学对违纪学生进行处罚，并将处罚决定传达给学校相关单位，是行使教育管理权的正当行为，不构成侵权。
14.答案:考点D:委托作品版权归属。
解析:《著作权法》第17条规定:“委托作品的著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定。合同没有明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”题目中，甲乙双方没有订立合同，没有明确约定，所以著作权属于受托人B..
15.答案:考点C:“作者”的含义
解析:根据著作权法第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。所谓创作，是指通过自己的智力活动形成某一作品的行为，所以某一话题的协调者、主持者，或者任何与创作者一起为他人进行信息搜索、转录、讨论的人，都不能视为作者，因为他们的行为不构成创作，所以A.B.D选项应排除。请参见《著作权法实施条例》第三条。选项C中，A教授虽对丁讲师所写的两章进行了修改，但但丁的写作行为仍构成创作，故应列为本书作者之一。本题应选c项。
16.答案:考点D:不视为专利侵权。
解析:《专利法》第六十三条第1款规定，有下列情形之一的，不视为专利侵权: (一)专利权人许可制造或者进口的专利产品或者以专利方法直接获得的产品售出后，专利权人使用、许诺销售或者销售该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者为制造和使用作了必要的准备，并且仅在原有范围内继续制造和使用的；(三)根据所属国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照对等原则，途经中国领土、领海、领空的外国运输工具为自身需要临时使用其装置、设备中的有关专利；(四)利用相关专利专门进行科学研究和实验。
17.答案:考点D:商标注册申请原则
解析:根据《商标法》第二十九条规定，两个以上商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的，对在先申请的商标进行初步审查并予以公告；同日提出申请的，对在先商标进行初步审查并予以公告，对其他人的申请不予公告予以驳回。可见，我国商标注册申请采取申请在先原则，商标注册申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。这个问题，利达公司先申请了。
18.回答:D？考试中心:产权的消亡
解析:遗弃罪是以消灭物权为目的的单方法律行为。只要债权人表示意思，放弃就生效。抛弃的意思不一定是表达给某个特定的人。只要权利人放弃占有，放弃的意思就意味着放弃的效力。甲方将3000元国库券非故意扔掉，不是因为其真实意思表示，也就是说放弃不生效，甲方仍然拥有3000元国库券的所有权，乙方应当返还。
19.答案:B.C.D考点:建筑分为所有区域。
解析:建筑物区分所有权的内容包括专有部分所有权，* * *部分使用权* * *和成员权。单元楼屋顶属于全体分割业主共同使用的部分，个别分割业主无权处分。虽然张甲是楼顶一套公寓的业主，也就是分化业主，但楼房楼顶的所有权并不属于张甲一人。张甲无权允许乙公司单独使用屋顶，其行为属于无权处分。已签订合同的效力待定。尊贵的业主有权按照一定的比例分享* * *的使用收益。所以A项是错的，B.C.D项是对的，符合题意。
20.答案:考点c:优先购买权
解析:《民法通则》第七十八条规定:“财产可以归两个以上的公民、法人所有。* * *分为* * *和带* * *。按各自份额，* * *有分享财产的权利，也有分担义务。* * *与* * *部分人对* * *所有的财产有权利和义务。每个* * *拥有股份财产的人都有权要求分割或转让他的股份。但在出售时，其他* * *人在同等条件下有优先购买权。所以在这个问题中，B享有优先购买权。《合同法》第二百三十条规定:“出租人出售租赁的房屋，应当在出售前的合理期限内通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。“从立法上看，法律之所以规定承租人优先购买权，是为了保护实际使用房屋的承租人的利益，所以实际出租房屋的丁和承租人丙都应当享有优先购买权。所以这个问题的答案是c。
21.答案:考点B:居住权。
解析:居住权是传统民法中的一种役权，是为特定人的利益而设定的。理论上，一般认为居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利。一般情况下，居留权所有人是不允许出租房屋的，但是在他生活非常拮据的情况下，可以允许他在居留权期限内出租房屋，这个题目就是这种情况。所以B项不正确，切中要害，而A.C.D项正确，不切中要害。
22.答案:考点B:混合担保的担保责任。
解析:面对这个问题，考生首先要意识到自己考察的是混合保障。所谓混合担保，是指同一债权，既有保证又有抵押或质押担保。根据《担保法》第二十八条规定:“同一债权由两物担保的，保证人对该物以外的债权承担责任。”那么丙方作为本问题中的保证人，只对财产担保以外的债权承担责任。该房产担保价值为654.38+60万元，丙方只承担4万元的担保责任。这是对问题的初步分析。但在保障期内，情况又发生了变化，就是作为抵押物的车受损，只能获得3万元的保险赔偿。此时，抵押权转移至其代位获得3万元赔偿金。这样，财产担保的价值范围从654.38+0.6万元缩小到654.38+0.4万元。本案中，《担保法解释》第三十八条第二款规定:“同一债权由两个物担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者因不可抗力致使抵押物灭失而没有代位权的，保证人仍应当按照合同或者法律的规定承担保证责任。”也就是说，在这种情况下，担保人需要承担相应减少的担保责任部分，那么此时C承担的担保责任应为6万元。b项正确。
答案:考点b:抵押、质押合同的效力
解析:(1)担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，C的房屋属于《担保法》第四十二条第(二)项规定的财产，因此以该财产作为抵押物的抵押合同必须先登记后生效。所以这个问题中的抵押是无效的。(2)《担保法》第六十四条第二款规定:“质押合同自质押财产交付质权人时生效。”本题中质权人B不占有质押财产，故本题中的质押也无效。(3)综上，选项B是正确的。
24.答:某考点:所有权保留的买卖，抵押权的设立和实现。
分析:古画已出售给文，出售后设立了抵押权。虽然约定了所有权保留，但文享有取得古画所有权的权利，优先于后设立的抵押权。孙的行为表明他认可文在古画中的权利。文付出代价后取得古画所有权，A项正确。B项错误，因为孙无权实现抵押权。C项错误，因为抵押有效。d项错误，因为可乐没有违约。
25.答案:考点b:债的分类
解析:特定债务是指债务人应当支付特定标的物或者支付特定服务和权利的债务。本题中“黑胡子”四人演唱组的债务是演唱自己的歌曲，但合同对象不特定，因此不属于特定债务。因此，A项是错误的。单一债务是指债权人和债务人都只是一个人的债务。在这个题目中，“黑胡子”四人演唱组作为签约主体，看似四人，实质上其实是一个单体，所以是单债。所以，选项b是正确的。选择之债是一方当事人根据法律规定或者当事人的约定可以选择的债务。法定债务是指因法律规定而产生的债务。显然，这道题不是关于选择的债务，也不是法定债务，所以C.D项不正确。所以，这个问题的答案是b。
26.答案:C考点:债务的正当履行
解析:债务的履行应当遵循适当履行原则，即当事人应当根据法律的规定或者合同的约定全面、正确地履行债务。选项A应承担连带责任，故应符合债权人的全部要求；b选项王的书画是排他的个人行为，代为履行无效，也违反了合同约定；d选项张未满18周岁，不具备代理人资格。综上所述，本题应选c项。
27.答案:一个考点:董事、监事、经理对公司的法定义务和责任。
解析:根据《公司法》第149条规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为: (一)挪用公司资金；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务上的便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，为自己或者他人经营与公司相同的业务；(六)接受他人的委托，将与本公司的交易视为己有；(八)其他违法履行公司义务的行为。董事、高级管理人员违反欠款规定的收入归公司所有。所以这个问题的答案是a。
28.答案:考点C:股份转让
解析:根据《公司法》第142条的规定，发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让。D项错误。注意，这是对原《公司法》第147条规定的修改，发起人的转让期限由三年改为一年。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司报告其持有的股份及其变动情况，任职期间每年转让的股份不得超过其持有股份总数的25%，有B错。《公司法》第一百四十三条规定，除特殊情况外，公司不得收购本公司的股份。公司不得接受本公司的股份作为质权的标的，故C项正确，A项错误。
29.答案:考点D:股份有限公司设立程序。
解析:我国《公司法》对股份有限公司的设立做了严格的规定。其设立方式包括发起设立和募集设立。募集设立期间，发起人应当认购公司应发行的股份，且不得低于公司股份总数的35%。发起人缴纳所认缴的出资额后，方可向社会公开发行股票，然后应当编制招股说明书，签订承销协议和股份募集协议，并持相关法律文件申请批准发行。上述各项活动完成后，公开募集，召开创立大会，申请设立登记。这些事情都是一件一件做的。没有上一步，就无法进行下一步，否则就是违法。参照《公司法》第84.85.86.88.89.90条和91.93条。
30.答案:考点B:设立中的公司。
解析:根据公司法的一般理论，设立中的公司不具备法人资格。依法设立公司的，公司设立过程中的行为所产生的权利和义务由公司承担。未依法设立公司的，其在公司设立过程中的权利和义务由发起人承担连带责任。
31.答案:C考点:合伙企业利润分配
解析:《合伙企业法》第三十二条规定:“合伙企业的利润和亏损，由合伙人按照合伙协议约定的比例进行分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由全体合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定全部利润分配给部分合伙人或者全部亏损由部分合伙人承担。”合伙企业存续期间，合伙人的出资和以合伙企业名义取得的利益是合伙企业的参与。合伙企业的积累财产是全体合伙人共有的财产。值得注意的是，只是累计财产，不是合伙企业的财产。另外，这种* * *比较特殊，表现为潜在份额，即合伙企业存续期间，合伙人不得按照份额比例分割财产，也不得按照份额大小决定合伙人对合伙企业财产的使用、管理和执行合伙企业事务的权利。只有在合伙企业利润分配、合伙企业退出、合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，作为各合伙人分配利润、分割财产的依据。