2017司法考试卷二刑法考试中心:刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法施行前未经审判、决定、裁定的行为是否具有溯及力。如果有适用效力，则有溯及力，否则没有溯及力。罪刑法定原则禁止行为人的溯及力，但允许有利于行为人的溯及力。

我国刑法第12条采取了“从旧到轻”的原则。1949、10、1至1997期间发生的行为，未经法院审理或判决不确定的，应区别情况处理:

(1)行为发生时的法律不认为是犯罪，但现行刑法认为是犯罪。如果适用行为发生时的法律，即不追究刑事责任，现行刑法没有溯及力。

(2)行为发生时的法律认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪。适用现行刑法，即不追究刑事责任，现行刑法有溯及力。

(3)如果行为发生时的法律和现行刑法都认为是犯罪，按照现行刑法总则第四章第八节的规定应当追究刑事责任的，应当按照行为发生时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法的处罚轻于行为发生时法律的处罚，则应适用现行刑法，即刑法具有溯及力。《刑法》第12条规定的“从轻处罚”，是指刑法对某一犯罪规定的刑罚，即法定刑，比修改前的刑法轻。

法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则意味着法定最低刑较轻。刑法规定的犯罪只有一个法定刑幅度的，法定最高刑或者最低刑是指法定刑幅度的最高刑或者最低刑；刑法规定的一个犯罪有两个以上法定刑幅度的，法定最高刑或者法定最低刑是指具体犯罪应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

(4)现行刑法施行前，依照当时法律作出的生效判决仍然有效。

根据刑法第12条精神及相关司法解释，以下几点值得注意:

(1)对于行为人在1997年9月30日前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件后，行为人逃避侦查、审判，或者被害人在追诉期限内提出申诉的，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不是立案。超过追诉期限，是否追究刑事责任？

(2)酌定减轻处罚、累犯认定、自首认定、立功认定、撤销缓刑、适用和撤销假释等问题。应当按照宽严相济的原则处理，即有利于行为人的原则。比如1997年9月30日前犯罪，没有法定减轻情节，但根据案件具体情况需要在法定刑以下处罚的，适用旧刑法第五十九条第二款的规定。

(3)对于旧刑法没有明文规定的犯罪，如果按照旧刑法需要类推处理的，无论现行刑法是否规定为犯罪，都不得类推定罪量刑。

(4)如果当时的法律不认为是犯罪，但现行刑法认为是犯罪，且该行为在1997 10 10月1之后继续或继续，则适用现行刑法追究1997 10 10月1之后行为的刑事责任。

此外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事司法解释时间效力的规定》(200112.7)，司法解释自公布或者规定之日起施行，其效力适用于法律实施期间；对于司法解释实施前的行为，行为发生时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的规定办理；对于新司法解释实施前发生的行为，行为发生时已有相关司法解释的，按照行为发生时的司法解释办理，但新司法解释有利于犯罪嫌疑人、被告人的，适用新司法解释；对于司法解释施行前已经结案的案件，根据当时的法律和司法解释认定事实和适用法律正确的，不予改判。