2020法学考试备考知识点【商法】破产抵销权

(一)破产抵销权的概念和原则

破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前所欠破产人的债务，不论债务的种类和到期时间，在清算分配前可以与破产债权相抵销的权利。

破产抵销权在一定程度上保护了债权人的利益，如下例所示。

老王拥有北京小厨鲜餐饮有限公司20万元普通债权。现在肖楚贤公司已经宣告破产。清算组查明，老王欠公司5万元饭钱，清算组估计破产清偿率为50%。老王怎样才能还清债权？

方案一:老王不行使抵销权。

然后(1)老王要还公司5万元，(2)老王破产债权20万元，他能从公司得到的还款金额是20万元乘以50% = 654.38+万元，(3)老王的总收入是654.38+万元-5万元= 5万元。

方案二:老王主张行使抵销权。

然后(1)抵消5万元，破产债权变成20万-5万元= 1.5万元，(2)1.5万元乘以50% = 7.5万元。

相比第一个方案，第二个方案可以拿到7.5万元-5万元= 2.5万元。

(B)破产中抵消权的行使

(1)前提是什么？交叉负债债务？。

(2)破产抵销权的行使应以债权申报为基础，并应向管理人明确。债权申报是使债权在债权人会议上得到审查确认，以保证债权的真实性。

(3)不同种类的债权，以及附条件、附期限的债权可以抵销。

(4)破产抵销权只能由债权人提出，不得由债务人或破产管理人提出，除非抵销权有益于债务人的财产。

(5)破产抵销自管理人收到债权人抵销通知之日起生效。

(6)行使抵销权后，未受偿的债权纳入破产债权，参与破产分配。

(三)不能行使破产抵销权的情形。

1.不能抵消的股东债务。

(1)股东不得以其对公司的债权抵销其未缴纳的出资或者向债务人抽回出资。

(二)股东滥用股东权利，损害公司利益时，不得以自己的债权抵销对公司的债务。

2.破产申请受理后的债权交易不得抵销。

(1)受理破产申请后，债务人的债务人向债务人购买他人债权的，不得抵销。原因是怕债务人的债务人通过这种方式规避了自己对债务人的债务偿还，从而人为减少了债务人的财产，损害了债权人的利益。

示例1。A公司为债务人企业，破产清偿率为10%。乙公司欠甲公司1万元，甲公司欠丙公司1万元。

根据破产法的规定，清算应当是:

①B公司支付A公司654.38+0万元；

②A公司偿还C公司654.38+万元(654.38+0万元乘以654.38+00% = 654.38+0万元)，

(3)清偿C公司后，A公司尚有90万元财产，可用于清偿其他债权人。

例2。如果通过出售债权允许抵销权，情况如下:

假设b公司找到c公司，对c公司说:？你欠A公司654.38+0万元的债务我赔20万元，因为A公司的还款率只有654.38+00%，你通过破产程序只能得到654.38+0万元。？C公司听后觉得很有道理，于是以20万元的价格将其对A公司的债权654.38+0万元出售给B公司。此时，B公司对A公司有债务654.38+0万元，债权654.38+0万元，如果法律允许B用其对A公司的债务来抵消这样获得的债权，就相当于A公司不能从B公司得到一分钱。

比较例1和例2表明，如果法律允许公司的破产申请被受理，公司的债务人可以通过出售债权取得对公司的债权，从而主张抵销，破产程序中公司的债务人将陆续遵循这一法律，造成债务人财产减少，不利于其他债权人，并将使破产债务人有故意减少债务人财产的嫌疑，违反破产法的公平清偿原则。法律不禁止债权人行使抵销权，但禁止存在利用法律制度实现其不当得利的机会主义。

(2)例外规则。但是，用于抵销的债权大于债权人优先受偿的财产价值。

假设A公司为债务人企业，其破产清偿率为10%，B公司欠A公司1万元，A公司欠C公司1万元，A公司以价值1.5万元的机器为C公司设定抵押。一般情况下，C公司在破产程序中优先于其他普通债权人，拍卖机器对于偿还C的债权绰绰有余。所以这时B公司向C公司抛出橄榄枝，以20万元购买其债权，C公司肯定不会同意，除非B公司给出654.38+0万元的对价。这样对B公司没有任何好处，A公司也没有任何损失，所以法律并不禁止这种情况下的债权出售。

3.第三债权人的恶意债务不得抵销。

(1)?恶意？债权人知道债务人不能清偿到期债务或者申请破产的。

背后的法理:债权人在得知债务人有破产原因，甚至提出破产申请后，通常的反应是试图先获得个人还款。然而，在大多数国家，此时禁止个人定居。在这种情况下，如果没有法律对破产抵销权的限制，债权人可以通过向债务人清偿债务而取得债务人的财产。比如以市场价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，再通过破产抵销来取消债务。其实这是以实物满足自己的破产债权，从而避免破产诉讼。为了防止这种情况发生，法律必须将这类债务排除在破产抵销的范围之外。因此，债务人明知不能清偿到期债务或者申请破产，对破产人负有债务的，必须全额清偿，不得与其债权抵销。但是，如果能够证明债权人对债务人的义务是基于法律的规定或者破产申请发生在1年以前的原因，则可以认为债权人没有通过破产抵销获得第一次清偿，因此不在法律禁止之列。

(2)例外规则

(1)债权人因法律规定或者破产申请前1年发生的原因承担债务的除外。

(2)具有上述不可抵销情形的债权人主张，其对债务人特定财产享有优先权的债权，应当与对债务人不享有优先权的债权抵销。当担保财产的价值大于或等于抵销债务时，允许抵销。

4.债务人恶意取得债权。

(1)?恶意？:债务人的债务人知道债务人无力清偿到期债务或者申请破产。

(2)例外规则。(1)债务人的债务人因法律规定或者破产申请前1年发生的原因取得债权的除外；(2)具有上述不可抵销情形的债权人主张，其对债务人特定财产享有优先权的债权，应当与对债务人不享有优先权的债权抵销。当担保财产的价值大于或等于抵销债务时，允许抵销。