民法和商法的关系？
但在实践中却是一个颇有争议的问题，它不仅影响着我国民商法的发展前景，也决定着我国制定民法典的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出一些看法，以教同仁。
第一，传统民商分立的历史功绩和局限性
(一)民商分离的含义及其历史演变
民商分立又称民商分离，有两层含义:一是就立法体系而言，在民法典之外单独设立商法典；第二，就法律运行机制而言，经济关系的调整是通过民法和商法来实现的，两者既相互独立又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史演变来看，“民商分离模式仍占主导地位，不仅是因为传统，也是因为某种理论基础”。[1]
如果追溯民商事分离的发展历史，可以看到，虽然商事习惯和商事规则早就出现了，但商法真正作为一个法律部门独立存在，却是近代的事情。商业关系的出现是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律，确定了简单商品所有者的一切本质法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大，以民法为基本内容的罗马法开始感到捉襟见肘。对此，波尔曼认为:“无论是重新发现的罗马民法，还是仅存的罗马习惯法，包括普遍法，都不能应付11世纪后期和12世纪的各种商业问题。”[2]这就产生了对商法的需求。在商法体系的构建和完善中，商人无疑发挥了重要作用。商人在长期的交易中摸索出一套规则，也就是商业习惯。商业习惯在商人之间具有类似的法律效力。商人的自治组织按照发展起来的商业习惯解决商人之间的纠纷，并发展出自己的司法制度——参与裁判制度的商事法庭。因此，从某种意义上说，“作为那个时期的一个特征，商法的最初发展很大程度上——尽管不是完全——是由商人自己完成的。”[2]作为最早的意大利商人习惯法，它主要以罗马法为基础，使用了罗马法的法律术语和权利义务概念，吸收了教会法中的善意、公平交易、遵守契约等道德观念，构成了现代商法的基础。中世纪末期，特别是16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家的封建势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的神庙法开始被抛弃，一个统一的民族国家逐渐形成。随着国家干预商事的力度不断加大，商事习惯法逐渐被国家商法所取代。于是，欧洲大陆出现了法国商法典1807，卢森堡商法典1817，西班牙商法典1829，葡萄牙商法典1888，葡萄牙商法典188。比利时商法典1850，意大利商法典1865和1883，德国商法典1900等。，并由此形成了所谓的民商分离的立法模式。
(二)民商分离的历史成就。
民商分立既是法律制度的科学划分，也是主观划分。同时也在一定程度上满足了社会经济发展的需要。从理论上讲，民法典与商法典的分离是满足经济生活对法律调整的不同需求的一种方式，不仅使民法和商法发挥了应有的作用，而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其独特的立法技术得到了充分的理解、认识和运用，对树立重商、促商的法律理念具有重要意义。[3]具体来说，民商分离的作用主要体现在以下几个方面:
第一，民商分离极大地促进了社会经济的发展，从法律上巩固和加强了资本主义经济关系。商法与市场经济密切相关。与民事主体不同，市场经济主体是经济人——商人，其唯一目的是从事营利性活动。经济人必须是理性的，能够通过成本收益原则或趋利避害原则，优化他所面临的一切机会和目标以及实现这些机会和目标的手段。营利是商人从事经营活动的最终目的，是商人的根本价值追求，是商法调整市场经济的价值基础，是判断市场主体经营活动是否符合市场经济本质要求的标准。从这个意义上说，一切商法制度的设计都应该而且必须考虑商事行为的营利性要求，尽可能降低市场运行过程中的交易成本和制度成本。就立法实践而言，整个商法体系都是为了满足商事主体的营利性要求而设计的。商法的整个运行过程还表现为各种利益的平衡、选择和取舍，以及通过权利和义务对各种利益的调节和调整。如果说民法对商品交换的一般调整为商事关系的调整提供了依据，那么商法则对营利性经营活动形成的经济关系进行特殊调整，营利性调整机制就是其特有的方式。商法以营利为目的，创造了自己的价值体系和新原则。[4]
第二，民商事分离促进了整个社会立法技术的提高。一般来说，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则。这些一般的行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思考的结果，一般来说更加合理和稳定。正是由于这种调整对象的性质和特点以及调整手段的特点，使得绝大多数民法条款属于伦理条款。而且自罗马法以来，尤其是德国民法典，民法就非常重视概念的使用和定义。但是，民法的概念是相当灵活和不确定的。典型的概念，如将公平、诚实信用作为民法的基本要求，判断一个行为效力的善意与恶意，确定行为人是否承担过错责任，都是相当灵活的。但商法不是，商法规范要求使用的概念要清晰明确。商法起源于《商法》，从一开始就是专业化、职业化的。经过多次演变，“商法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特征并没有改变。商法从来都是对市场经济的直接调整。可以说，把市场经济的基本内容、规则和基本运行方式翻译成法律语言，就构成了商法的规则。什么样的市场交易方式和市场交易内容，就相应调整什么样的商法规范。这就决定了商法规范必须具有高度的操作性和技术性，而这些技术性规范并不能简单地以道德伦理意识来判断其行为效果。可以说，没有大量有效的技术规范调整，商法的盈利性和目的是难以实现的。
第三，民商分离促进了法律规范的国际化。从历史渊源来看，早期商法在西欧中世纪商人普通法时代具有一定的国际化。商法原本属于国内法，其调整的对象主要是国内商法。然而，随着科学技术的进步、国际交流的加强和国际贸易的发展，许多商业关系涉及外国主体或其他涉外因素。而且商法调整的市场经济本身具有良好的成长性和显著的跨地域性。一个国家市场经济的发展离不开其他国家的经济发展，任何一个国家都不可能闭关自守，不依靠其他国家而独立发展。因此，国内商法不能再局限于本国领土，而应考虑到相关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法国际统一的要求具有良好的客观基础。第一，商法的规定大多是技术性规范，既没有刑法那样强烈的政治色彩，也没有民法那样强烈的民族色彩和伦理色彩，这为实现商法的国际统一奠定了良好的法律和技术基础。第二，商法的内容多来源于中世纪的商人自治法，商人自治法主要来源于商业活动中形成的各种商业惯例，而这些惯例又被各国制定成文商法所广泛借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的各个分支在具体操作中容易统一。从目前大多数国家的法律状况来看，商法中票据、海事业务、国际货物买卖、商事仲裁的国际一体化发展实际上是不可逆转的趋势。
第四，民商分离加强了对交易安全的维护。与民法更注重当事人意思自治的要求不同，商法对当事人自由做了更多的限制。商法包含许多与经济活动有关的公法规范，如刑法、社会法等，明显具有国家强制性。在法律适用上，公法规范具有优先效力，主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有符合法律规定才被认为有效，单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的自然理由；第二，在法律适用上，公法规范可以排除私法规范，单独生效；第三，对于公法的规定，当事人不能通过协议或章程改变其内容。就商法本身而言，为了突出维护交易安全，商法在对商事行为的法律控制上实行了强制性和严格性。通过商事登记、消费者保护、禁止不正当竞争、限制商业垄断等一系列规则来调整商事主体的行为。而且商法更注重商事行为的独立性，强调每一行为的效力只取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件，与其他行为的效力无关。与此相联系，商法非常重视信赖利益的保护，强调行为的外观效果，即使外观上宣传的事实与真实情况不符，也要确认其行为效果，而不探究行为人内心的真实想法。这些制度对于维护正常的社会经济秩序，保障交易安全起到了非常重要的作用。
第五，民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商事法律制度建立初期，为了有效地调整商人之间，特别是跨地区、跨国界的商人之间的商事关系，保护其合法权益，促进商业贸易关系的正常发展，商人根据商业交易的实际需要，创设了一些习惯做法和公约。即使在现代社会，习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯体现了当事人的意思自治，因此受到交易主体的积极遵守，对交易主体的行为形成必要的约束，具有很强的确定性和确定性。交易习惯在市场经济关系中起着非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平，降低法律的运行成本；它可以填补法律的空白，解释法律的含义，使法律更合理地实施。
(三)民商分离的历史局限性。
民商事分离虽然符合现代社会经济发展的需要，但也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于从一开始就受到商人习惯法的限制，商法是实用主义和折衷主义的产物，其立法过程缺乏类似于民事立法的理论准备。因此，随着经济生活的发展，欧洲各国的商法体系不断得到修改和补充，从而成为发展最快、变化最快的法律部门，但同时又缺乏必要的理论指导。[5]随着现代生活的发展，民商事分离的一些固有缺陷逐渐暴露出来。
首先，我们在理论上无法对民法和商法做出明确的界定。理由如下:(1)民商法具有相同的价值取向，包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等。(2)都是以社会经济关系为调整对象；(3)都依赖于相同的现有经济基础和经济实现方式；(4)两者在法律属性上都属于私法的范畴。
其次，商法的内容和原则应受民法基本原则的指导和制约。因为民法和商法本质上是一样的，都是市民社会的法律表现形式，都属于私法的范畴。因此，民法和商法在基本原则上是相通的。而且，与商法的基本原则相比，民法的原则在性质上更具有根本性和根本性。民法基本原则的根本规则属性有两个来源，一是其内容的根本性，二是其有效范围的广泛性。由于“民法的规范只是以法律形式表达社会的经济生活状况”，[6]因此，民法的基本原则主要表现为商品生产和商品流通中必须遵循的一些基本规范，是整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的对各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性。就市场经济的法律调整而言，民法提供一般规则，商法提供具体规则，所以民法是一般私法，商法是特殊私法。民法是纯粹的私法，有完整的自治体系；商法是混合私法。因此，民法的基本原则通常可以适用于商法。
最后，商法的出现是先天不足的。这主要表现在以下几个方面:就商法体系而言，商法体系本身是多样而复杂的，很难形成相同的法律原则，各组成部分之间也没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是游离于民法之外的“散兵游勇”的住宿地，其内在联系远不如民法。此外，商业法律规范本身缺乏必要的相似性。“民商法分立不是科学的结构，而是历史的产物”。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法，其方法仍然是建立以权利为内容的法律关系；没有独立的调整对象，其对象仍然是平等主体之间的关系。商法的内容主要是改变、补充或排除民法的规范。[8]从历史发展来看，法国、德国、日本等国的商法典不仅制定较早，而且在形式和合理性上也远不如民法典完善。无论是商法典的结构和内容，还是其在法律体系中的地位，都无法与民法典相比。由于商法没有民法那样坚实的基础和传统，也没有严谨深刻的商法理论来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了它的出现不仅不会动摇民法的传统地位，还会面临民法强大的扩张性和包容性，它将逐渐失去独立性。[9]
二、民商法与民法商法的融合
为了弥补民商事分离的理论缺失，理论上主张民商事一体化的呼声逐渐高涨。民商合一的倡导者根据其含义的不同，可以分为两派:一派主张“商法的商业化”，一派主张“民法的商业化”。前者主张将商事规范纳入民法而不另设商法典，主张用民法取代商法，理由是商法不如民法有个性，民法原则可以解决一切商事问题。后者主张构建以商法为主要内容的民商法律体系，以商法原则统领民法，将民法体系融入商法，理由是现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用。[10]在这两种观点中，主流是民法商法。从实行民商合一立法制度的国家的实际情况来看，商法的民法化也是他们的立法模式。所以通常意义上的“民商事一体化”指的是商法的民法。随着近年来我国民法典制定讨论的深入，民法学界有人明确提出了制定民商合一的民法典的设想。认为民商事一体化的实质是将民事生活和整个市场使用的相同规则集中在民法典中，而适用于地方市场或个体市场的规则则规定在各种民事特别法和商事特别法中。就立法实践而言，瑞士是第一个采用民商合一立法体例的现代国家。1911年3月30日，瑞士通过了统一的债务法典。曾经民商分立的意大利，在1942年制定了包括民商法在内的综合性新民法典。土耳其新民法典1926也接受了瑞士民法典的整合。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国家也采用了民商合一制度。因此，有学者断言:“大陆法系的现代趋势是走向法典的统一，包括商法典和民法典的统一。”[11]
民商合一论的主要理论是以对商人和商行为的否定作为传统商法的立法基础。也就是说，商品经济的发展导致人的普遍商品化，导致人人都是商人，导致商主体和民事主体的融合，所以商法应当融入民法；另一方面，商品经济的发展导致商事职能和生产职能的融合，商事职能和生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合，因此商法应当融入民法。上述推理相当牵强，所谓商品经济发展导致的人的普遍商品化，只是指商品经济高度发达后，大多数人介入市场，参与市场交换，但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人，商业行为的本质在于资本的逐利活动。所以，商人只应该被定义为资本的人格化。所以不能认为在现代商品经济条件下，很多民事主体已经介入市场，参与商品交换，所以不能认为民事主体已经和商事主体融为一体。商人仍然是不同于普通民事主体的独立主体，商法仍然表现为现代商人的身份法。但是，传统商法中商人身份的特征是以商人特权为基础的，而现代商法中商人身份法的特征是以现代民法的特定人格为基础的。商事主体与民事主体的明显区别在于商事主体将其范围延伸至公司。公司制度的出现，不仅将主体的范围从单纯的自然人扩大到没有自然思维能力的社会组织，而且使主体资本的筹集超越了单个自然人的能力和财力的限制，使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以永存，更重要的是，公司是以营利为唯一目的的经济组织。和“有效的经济组织是增长的关键因素；西方世界崛起的原因在于发展了一个高效的经济组织。”[12]而且，商事职能与生产职能的融合，只表明作为商事的资本活动范围的扩大，并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义上的商法不再是简单的属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门。商业行为不仅限于职业商人。相反，任何实施商行为的人都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商事交易行为等等。商法虽然脱胎于民法，但却有着完全不同于民法的法律原则和制度，完全不同于民法的理论基础和调整方法，绝不是民法基本原则和制度在商事领域的具体化和专门化。[13]商事活动的营利性特殊性使得民法中的平等、自由原则转化为具有新内涵的商法原则。
第三，民法商品化与中国民法典的制定
(一)民法的商业化及其立法实践
民法的商业化主要表现为民法对商法的内容、原则和规则的吸收和借鉴。所谓“民法商品化”有两层含义:一是商事交易和商法形成的理念或制度逐渐被民法所采纳；第二，它原本是民法中的一种制度或法律关系，后来逐渐被商法所主导。该理论并不主张商法回归传统民法规则，而是主张相互吸收。我国在制定合同法时，采用了民法商法的立法模式，确立了以商事合同为常态、民事合同为例外的立法模式。从而实现了民法与商法的有机结合，为我们提供了民商合一的模式。当然，我们强调民法与商法的相互渗透和同化，主要是为了说明两者的内容相互重叠、相互接近，两者在调整社会经济关系方面的差异日益缩小，功能日益趋同。但是，这并不意味着民法和商法已经融为一体，不再相互独立存在。虽然民法已经日益商业化，但商业化的民法会有更强的生命力和适应性，不可能成为商法。
(二)中国民法典编纂的基本思路和构想
笔者认为我国民法典编纂的基本理念和思路应该是:在正确界定和承认民商法区别的基础上，以商法编纂的方式统一民商法立法。在现代社会，尤其是市场经济体制国家，民法是调整商品经济的基本法，是商品社会的“宪法”。民法的产生和发展是社会生活中各种条件相互作用的结果。创造法律和创造历史是一样的。“它们不是随意创造的，不是在它们选择的条件下创造的，而是在它们直接遇到的、建立的和从过去继承的条件下创造的。”[14]20世纪民法将在20世纪民法的基础上继续发展，并将面临一些更具挑战性的问题有待解决。世纪之交，民法无疑处于一元与多元、自由主义与社群主义的状态。[15]我们应该对传统民法进行一次成功的现代转型:适应整个现代社会，制定一部混合民商法法典，即在正确界定和承认民法与商法区别的基础上，以商法编纂的方式统一民商法立法。当然，民商事统一立法有两点不能忽视。一是未来制定民法必须满足商事活动的一些特殊要求，统一不能忽视不同主体、不同活动的差异；二是跟踪新时期商业活动的变化，使我们的法律不会与当前的商业状况无关，成为过时的法律。[16]
我国目前不得不采取民商法统一的立法体例，主要基于以下原因:第一，民商法在调整对象上没有区分。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须依赖于商品经济，并以认识和实现商品经济的基本要求为条件而存在。司法实践中商事行为和一般民事行为没有明确的界限，二者都会有一定的权利和义务。民事和商事分开立法可能会在适用法律方面造成困难。其次，法律性质和属性是一样的。民法和商法在性质上属于私法的范畴，在规范内容上属于权利法。民商事完全分离有人为分离同一法律关系之嫌，不仅不利于私法体系的统一，也不利于私法理论的深入发展。最后，民商事分离的立法条件在中国并不具备。在中国发展的所有历史阶段，商人都没有形成独立的阶层，而是依附于其他主体。现在商人还没有形成独立的阶层，所以中国缺乏民商分离的主要基础。不仅如此，一般来说，民商法分离必须建立在民法高度民主和发展的基础上，而对商法的渴望只有在民法发展到一定阶段后，现有的民法规范无力调整复杂的社会经济关系时才会产生。目前中国的实际情况是民法本身需要完善和提升，民法的理念需要进一步深化。在民事立法需要进一步发展的时候，尤其是民法典还缺乏的时候，无异于在沙滩上建摩天大楼。
笔者一直认为，虽然民法主要调整的是财产(经济)关系，但就其产生和演变来看，民法更注重人(特别是公民)的价值、法律地位和权利，而不是财产。这也是民法不同于商法的表现之一。所以对于民法来说，只有人本身才是目的，财产只是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把调整财产关系作为民法的主要着力点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么由此产生的民法典只能扭曲和异化民法的本质。[17]因此，市场经济的法律调整应主要通过商事法律规范来实现。我国目前采用的单行商事立法模式虽然具有灵活、简便的优点，但其弊端也是显而易见的:单行商事立法模式，由于缺乏一个总的法律协调，使得各个单行法成为孤立的、单一的法律，无法形成商法体系的内在联系，导致商法混乱、缺乏统帅、条块分割。这既不利于我国市场经济关系的统一规范，也不利于全面理解单向度商法的原则、制度和规则，更不利于单向度商法的实施。[18 ~ 19]由于没有一般的商事立法，我国尚未形成完整的商法基础理论、系统的商法理论、科学的商事法律体系和内容。它不仅有利于我国独立的商法体系的形成，也有利于我国单行商法法规的统一认识，以及有效实施。
可见，民商法统一立法并不是简单地将商法纳入民法，或者将商法完全纳入民法，或者用民法完全取代商法，而是在充分认识到民法和商法各自特殊性的基础上，以民法典(或民商法典)为载体，将二者的内容充分融合。以民法、商法、知识产权法、家事法为各自法律范畴，以一系列特别法为特别法的系统完整的民商事法律法规群，最大限度地发挥民商事法律对经济的调整作用。
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