司法考试新民事诉讼法重点条款精读(六)

“关键定律”？

第六十三条证据有下列几种:

(一)书证；？

(二)物证；？

(三)视听资料；？

(四)证人证言；？

(五)当事人的陈述；？

(六)评估结论；？

(七)勘验笔录。？

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。？

第七十四条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。？

《仲裁法》第四十六条、第六十八条“相关条款”；《民事诉讼证据规定》第8-9、13、23、67、74条；《商标法》第五十八条；著作权法第五十条。？

“意义分解”？

1?什么样的证据？

民事诉讼中的证据种类是指民事诉讼法第六十三条规定的七种证据形式。司法考试的考试方式就是要求考生区分这几类。重点和难点是:

(1)书证与物证的区别。？

书证是指以文字、符号、图形记录或表达的内容和意义证明案件事实的证据。物证是指以其外在特征和物质属性，即其存在、形态和质量来证明案件事实的物品。？

(1)两者的重要区别，即区分标准在于同一客体证明了什么案件事实。如果是基于其内容，即思想内容，则为书证；如果是用实物形式证明的，就是物证。？

同一客体既可以是书证，也可以是物证。？

(2)当事人的陈述与证人的证言不同。两者不会交叉，因为证人不是当事人，所以证人证言不会成为同案当事人的陈述。？

2?诉讼中的证据保全？

(1)适用条件:？

(一)证据可能灭失的；？

(2)以后取证难。？

②启动方式:？

(一)当事人(广义当事人)申请；还是，？

(2)人民法院依职权。？

注:诉讼中，申请证据保全的不一定是原告，被告也可以申请证据保全。这和财产保全是不一样的。？

(三)申请期限:当事人申请证据保全的，应当不迟于举证期限届满七日前提出。？

(4)担保:人民法院可以要求申请人提供相应的担保。注意，没必要要求担保。？

3?诉前证据保全？

(1)适用条件:？

主考点在商标权和著作权案件中，适用于:为了制止侵权行为(商标权和著作权)，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。？

(2)启动方式:商标注册人或利害关系人向人民法院申请；著作权人或者与著作权有关的权利人可以向人民法院申请。？

诉讼前，一般是权利人或者其他利害关系人会成为申请证据保全的原告。？

(3)担保:人民法院可以责令申请人提供担保，也可以不要求申请人提供担保；但是，人民法院责令申请人提供担保，申请人未提供担保的，驳回申请。？

(四)解除保全措施:申请人在人民法院采取保全措施后十五日内未提起诉讼的，人民法院应当解除保全措施。？

(5)对诉讼案件管辖的影响:与财产保全不同，在商标、著作权案件中，证据保全不影响案件管辖。？

4?证明对象？

证明对象是指诉讼参与人和法院运用证据证明对案件的解决具有法律意义的事实。对于本测试中心，主要有以下几点:

(1)需要证据证明的事实是证明的对象。一般认为，证明的对象包括以下内容:

(一)当事人主张的实体权益的法律事实；？

(二)当事人主张的程序性法律事实；？

3证据材料；？

(4)习俗、地方法规(主要指不在法院辖区内的)和外国法律；？

⑤特殊经验法则:主要指特殊行业的专门经验法则。？

重点关注上面的第3点和第4点。？

(2)不需要证明的事实？

对于这一事实的内容，《人民诉讼意见》和《人民诉讼证据规定》对此已有规定。结合这些规定，

主要有以下几种情况:

(1)自然规律和定理；？

(2)当事人承认的事实:一方当事人明确承认对方当事人陈述的案件事实；？

3众所周知的事实；？

(四)根据法律或者已知事实以及日常生活经验的规则可以推断的其他事实；？

(五)人民法院已经发生法律效力的判决确认的事实；？

6.经仲裁机构生效裁决确认的事实；？

⑦已被有效公证文书证明的事实。？

对于以上没有证明的内容，需要注意的是，并不是所有的都是没有证明的:？

答？对于第(二)项，(一)仅限于在诉讼过程中对方当事人明确承认的情形，但涉及身份关系的情形除外。？

(b)一方当事人陈述的事实未被另一方当事人承认或者否认，经审判人员充分说明和询问，仍未明确予以肯定或者否认的，视为对该事实的承认。？

(三)当事人委托代理人参加诉讼的，对代理人的认可视为对当事人的认可。但也有例外:未经特别授权的代理人直接承认对方主张的事实不属于有效的自认，这种例外也有例外:这种情况下，当事人在场但不否认其代理人的自认的，视为当事人的自认。

？(d)如果你认为自己有资格，你可以撤回:

？退席时间:当事人在法庭辩论结束前退席；

？经对方当事人同意，或者有充分证据证明该承认行为是在胁迫或者重大误解的情况下作出的，与事实不符。？

有效撤回后，不能免除对方的举证责任。(《民事诉讼证据规定》第八条)？

注意，上述对撤回自认的限制比《民事诉讼意见》中的规定更为严格，应当适用这一规定(新法)。？

(e)还应指出的是:

？对双方没有争议的事实，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院可以责令当事人提供相关证据；也就是说，事实上。即使当事人自己承认，也需要提供证据证明。(《民事诉讼证据规定》第13条)？

？诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解而作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在以后的诉讼中作为对其不利的证据。？

b？前述第③、④、⑤、⑤、⑦项，当事人有足够的相反证据的，不免除请求人的举证责任。？

c？⑤和⑤都是有效奖励。诉讼所依据的裁决尚未生效的，中止诉讼。(《民事诉讼法》第136条)？

不要混淆？

证据的分类是根据证据理论(学术理论)中不同的标准将证据分为不同的类别。目前，主要有:

(1)证明与反证——根据证据与举证责任的关系分类？

(2)直接证据和间接证据——根据证据与案件事实的关系分类？

(3)原始证据和传入证据——按证据来源分类？

这与证据的种类不同。民事诉讼的证据种类是指民事诉讼法第六十三条规定的七种证据形式。

“关键定律”？

第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据。？

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。？

人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审查核实证据。？

《相关条款》和《民事诉讼证据规定》第2、4 ~ 7、15 ~ 17、19、25 ~ 28条；民事经济审判方式改革的若干规定(三)。？

“意义分解”？

1?举证责任的一般分配原则？

①一般原则:人民法院可以根据公平、诚实信用原则以及当事人的举证能力等综合因素确定举证责任。这是一般的举证责任分配原则。？

②适用的情形是:法律没有具体规定，且不能依据该规定及其他司法解释确定举证责任时。？

③必须注意人民法院确定举证责任的权力。？

2?合同纠纷中的举证责任分配及举证责任的一般分配原则？

(1)《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定了合同纠纷的举证责任分配。请参考。必须掌握的是:？

(1)因履行合同发生争议的，由有履行义务的一方承担举证责任。？

(二)代理权发生争议时，由主张代理权的一方承担举证责任。？

3?侵权等特殊情况下的举证责任分配？

这是司法考试的绝对重点，需要注意。根据民法、民事诉讼法等法律的规定，举证责任不适用上述举证责任分配原则，但作了特别规定。见《民事诉讼证据规定》第4、6、7条。这里就不一一列举了，选择要点来分析:

(1)仔细对比《民事诉讼证据规定》第4条和《民事诉讼意见》第74条，可以发现《民事诉讼证据规定》对特殊侵权案件举证责任分配的表述更为准确，具体到哪些事项分配特殊举证责任(倒置)，读者可以不看《民事诉讼意见》而关注《民事诉讼证据规定》。但我们必须注意，对于哪一个事实，由谁(通常是被告)承担举证责任。？

(2)必须认真学习《民事诉讼证据规定》第四条，该条列举了八种情形。？

①第(2)、(3)、(4)、(5)、(6)项是《民法通则》规定的特殊侵权行为。但是，由于民事责任的归责原则不同，需要区分哪种侵权行为和哪种事实由被告承担举证责任。？

(2)第(1)、(7)、(8)项不在《民法通则》规定的特殊侵权行为之列，但也具有特殊性，因此容易记忆。还是要注意被告对哪一个事实承担举证责任。？

(3)在专利侵权诉讼中，只规定了新产品制造方法的发明专利引起的专利侵权诉讼中的举证责任倒置，即由制造相同产品的单位或者个人承担其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。

(4)劳动争议案件中，因用人单位作出辞退、开除、开除、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的。，由用人单位承担举证责任。？

4?法院主动调查收集证据的申请？

当事人应当提供证据证明自己的主张，但在某些情况下，法院也可以调查取证。法院调查取证的启动方式有两种:一是当事人依法向人民法院申请调查取证；二是法院依职权主动调查取证。两种方法的运用是司法考试的重要考点。这里对法院主动调查取证的适用进行分析。？

依照民事诉讼法的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当主动调查收集。《民事诉讼证据规定》明确规定了什么是“审理案件所必需的”，即以下两种情况:

？(1)涉及可能损害国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；？

(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、撤诉等与实体争议无关的程序性事项。

？必须注意的是，除上述两种情况外，法院不得在其他任何情况下主动调查取证。？

5?当事人申请人民法院调查取证？

(1)适用情况？

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存的、人民法院依职权要求调取的档案材料；？

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料；？

(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。？

上述情况是《民事诉讼证据规定》中最新作出的规定，不应适用其他不一致的规定。如《民事诉讼意见》第七十三条和《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中的规定与上述新规定不一致的，适用新规定。所以考生只需要掌握以上三种情况。？

(2)申请方式和时限？

(1)当事人及其诉讼代理人可以提出申请；？

(2)向人民法院申请；？

③不迟于举证期限届满前七日。？

(四)是否准许，由人民法院决定。申请人对不予许可的决定不服的，可以向本院申请复议。？

(3)申请调查收集证据不影响举证责任:人民法院调查后，可以不收集证据，仍由负有举证责任的一方承担不提供证据的后果。？

6?申请鉴定？

(1)鉴定可以由当事人申请，也可以由一方委托有关部门进行。？

(2)申请期限:当事人申请鉴定时，应当在举证期限内提交。符合下列第(5)项，但当事人申请重新鉴定的除外。？

(三)鉴定机构和人员的认定(两种方式):当事人经人民法院同意申请鉴定后，①具有鉴定资格的鉴定机构和人员由双方协商确定；②协商不成的，由人民法院指定。？

(4)申请鉴定不改变举证责任。(参见《民事诉讼证据规定》第二十五条)？

(五)法院委托申请的再鉴定:？

当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定并提供证据证明存在特定情形之一的(了解这些情形见《民事诉讼证据规定》第二十七条)，人民法院应予准许。？

但有瑕疵的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新鉴定或者补充质证解决的，不予重新鉴定。？

(6)一方当事人自行委托申请重新鉴定:一方当事人委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有足够证据反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

“关键定律”？

第六十六条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。需要当庭出示的，不得公开出示。？

第七十条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。？

不能正确表达意志的人不能作证。？

相关条款:《合同法解释(一)》第三十三条~第三十八条、第四十条~第四十八条、第五十三条~第五十六条、第五十八条~第五十九条、第六十七条、第六十九条~第七十条、第七十二条、第七十四条~第七十五条、第七十七条、第三十条；本法第67条和125条。？

“意义分解”？

1?举证时限？

根据《民事诉讼证据规定》，人民法院审理民事诉讼案件必须适用举证期限的规定。(《民事诉讼证据规定》第三十三条)？

(1)举证时限的确定(两种方式)？

(1)可以由当事人约定，注意这需要经人民法院认可。？

②人民法院应当规定举证期限。指定期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算，不得少于30日。？

(二)举证期限的变化？

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。？

(三)举证期限的延长？

(一)经当事人申请:当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。？

②申请期限:当事人应当在举证期限内提出申请。？

(三)经人民法院许可。？

(4)再次申请延长举证期限:当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次申请延长，是否准许由人民法院决定。？

注:是否再次申请延期，由人民法院决定，而不是由上级法院决定，与延长审理期限不同(《民事诉讼法》第135条)。？

(4)举证时限的效力？

规定的举证期限具有法律效力，当事人应当遵守，否则将承担不利后果。重要的法律效力是:

(一)当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限内未提交证据的，视为放弃举证权利。？

②对当事人逾期提交的证据材料，人民法院将不组织质证。但也有例外:除非对方同意质证。？

(三)当事人增加或者变更诉讼请求或者提起反请求，应当在举证期限届满前提出。这是一个非常重要的规定，补充甚至修改了民事诉讼法及其意见的相关规定。？

请注意，请求更改操作有两种例外情况:？

答？在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。？

b？人民法院应当允许债权人依照合同法第122条(选择侵权和违约)的规定向人民法院提起诉讼时作出选择，然后在一审开庭前变更债权。？

(4)因当事人未在指定期限内提供证据，在二审或者再审期间因新的证据被发回人民法院重审或者改判，原判决不属于错判案件的。一方当事人可以要求提出新证据的另一方当事人承担增加的差旅费、误工费、证人出庭作证费、诉讼费及其他直接损失等合理费用。？

(5)“新证据”的呈现？

举证期限的设定并不排除举证期限届满后“新证据”的提出。但“新证据”的出示也有时间限制；“新证据”的内涵在一审、二审和审判监督程序中也有所不同。描述了以下几点。？

①关于“新证据”的概念，参见《民事诉讼证据规定》第41条和第44条。？

②立案时间——一审、二审、再审程序有区别:？

答？一审:当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭时提供。

？

b？二审:当事人在二审程序中提供新的证据。

？应当在二审开庭前或者开庭期间提出；？

？二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。？

c？再审:当事人在再审程序中提供新证据的，应当在申请再审时提供。？

③对方的权利:？

答？一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者提供证据。？

b？一方当事人提出新证据的，另一方当事人可以要求其承担增加的差旅费、误工费、证人出庭作证费、诉讼费等合理费用以及其他直接损失。？

2?证据交换？

(1)证据交换时间:开庭前。？

(2)启动证据交换(两种方式)？

经当事人申请，人民法院可以在开庭前组织当事人交换证据。？

②人民法院依职权组织:对于证据较多或者问题复杂的案件，应当在答辩期届满后、开庭前组织当事人交换证据。？

从上面可以看出，证据交换不同于举证时限，也不是必须的。？

(3)如何确定证据交换的时间(两种方式)？

开庭前，或者答辩期届满后开庭前，具体时间确定如下:

(1)可以由当事人约定并经人民法院认可；？

(2)可以由人民法院指定。？

(4)证据交换日期与举证期限有什么关系？

(一)人民法院组织当事人交换证据的，举证期限截止于交换证据之日。？

(2)延期举证申请经人民法院批准的，证据交换日期相应顺延。

(5)再次证据交换？

(1)适用:当事人收到对方当事人交换的证据后反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定时间交换。？

②次:

答？证据交换一般不超过两次。？

b？特殊情况下可以超过两次:在重大、疑难、特别复杂的案件中，人民法院认为有必要再次交换证据的。？

3?公开盘问

(1)公开质证原则:证据应当当庭出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的根据。注:法院依职权调查的证据也不例外。？

(二)公开质证的例外:①涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据或者法律规定应当保密的其他证据，在开庭期间不得公开质证。但需要注意的是，这种证据是应该质证的，但不是公开质证。？

当事人在证据交换过程中认可并记录的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的根据。这种证据不需要经过质证程序。？

4?证人资格，证人出庭，质证？

(1)见证人资格？

凡是知道案情的单位和个人，都有义务出庭作证。没有回避。注意两点:

①无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，其待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的，可以作为证人。？

不能正确表达意志的人，不能成为见证人。？

(2)证人出庭作证的申请？

(一)申请的时间和方式:当事人应当在举证期限届满十日前提出申请，经人民法院许可。？

(2)费用:证人因出庭作证而发生的合理费用，由提供证人的一方先行垫付，由败诉方承担。注意和诉讼费差不多。？

(3)不能出庭的法定情形？

证人应当出庭作证，但有下列情形之一的，经人民法院许可，可以提交书面证言或者视听资料，或者采用双向视听传输技术方式作证(注意不限于提交书面证言，与民事诉讼法的规定不同):

(一)年老体弱或者因行动不便无法出庭的；？

(2)特殊岗位确实不能离开；？

(3)路途特别远，交通不便，出庭困难；？

(4)因自然灾害等不可抗力无法出庭的；？

⑤其他特殊情况导致无法出庭的。？

5?证明力的确认与认证？

(1)以下证据不能单独作为认定案件事实的依据:？

(1)未成年人所作的与其年龄、智力不相称的证言(注意具体情况:与其年龄、智力不相称)；？

(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人的证言；？

③有疑问的视听资料；？

(四)不能与原件、原物核对的复制件、复制品；？

(5)无正当理由不出庭作证的证人证言(注明具体情况:无正当理由不出庭作证的；还要注意作为出庭的情况)。？

(2)确认证明力？

对于以下情况，可以推导出常识，读者可以理解，用常识推导出记忆。？

(1)一方当事人提出部分证据，另一方当事人提出异议但没有相反证据的，人民法院应当确认其证明力。详见《民事诉讼证据规定》第七十条，供读者理解。这里不一一列举了。？

(2)人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有相反证据和理由的，可以认定为具有证明力。？

(三)一方当事人提出的证据具有证明力，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以予以确认。？

(4)一方当事人提出的证据，对方当事人有异议并反驳该证据，对方当事人认可该反驳证据的，可以确认该反驳证据的证明力。？

(五)在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述书和代理律师陈述书中承认的对自己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人悔罪并有足够证据证明相反的除外。？

⑥有证据表明一方当事人无正当理由拒绝提供证据的。对方当事人主张证据内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。？

不要混淆？

1?证人作证应注意的几个问题？

(1)聋人可以作证；？

(2)证人作证时，只能陈述事实，不得使用推测性、推断性、批判性语言；？

(3)不允许证人旁听庭审；询问证人时，其他证人不得在场；？

(四)证人在人民法院组织当事人交换证据时出席陈述证言的，可以视为出庭作证。？

(5)关于鉴定的问题:委托鉴定人提交鉴定结论，鉴定人出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因不能出庭的，经人民法院许可，可以书面回答当事人的提问。

？

2?证明力的顺序:参见《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条。