历年司法考试刑法试题及分析(二)3

A.张是一名预备役军人，战时为了逃避征召而受伤。

B.战士李为了尽快离开战场，在敌人向我阵地猛烈开火时，故意将手臂伸出掩体，被敌人子弹击中，无法继续战斗。

C.战争期间，战士王奉命守卫仓库。他在站岗的时候因为困倦睡着了，导致仓库被盗。为了掩盖自己的过错，他用匕首自伤，谎称被抢劫。

D.陈某，一个战士，是为了立功而成为英雄的。他在战争中受伤，并谎称自己是在与潜入的敌人交火时受伤的。

答案及解析:B B是的，战时自残罪的客体是军人的战斗义务；客观上讲，是战时自残、逃避兵役义务的行为；犯罪主体是特殊主体，即军人；主观方面是故意。答错了，主语不符，预备役人员只有在执行军事任务时才被视为军人。c是错的，D是错的。王和并不是要“逃避兵役”。

85.如果A罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法是正确的:

A.如果法官对犯A罪的被告人判处7年以上不满10年的有期徒刑，则是从重处罚；被判处三年以上七年以下有期徒刑的，是从轻处罚。

B.当法官判处犯有A罪的被告人三年有期徒刑时，这是从轻处罚和减轻处罚的竞合。

因为a罪的法定最低刑是3年以上有期徒刑，法官不得宣告犯罪的被告人缓刑。

D.犯A罪的被告人不具有刑法规定的减轻情节的，法官不能判处三年以下有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报请人民法院核准。

答案和分析:D A是错的，B是错的。处罚较重不代表处罚在法定刑“中线”以上，处罚较轻不代表处罚在法定刑“中线”以下。因为刑法没有以法定刑的“中线”为标准区分从重处罚和从轻处罚；处罚较重不等于判处所有法定刑，处罚较轻不等于判处所有法定最低刑。正确的做法是，暂时排除对犯罪分子从重处罚和从轻处罚的情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程序，估计根据刑法应当判处什么刑罚，再考虑从重处罚和从轻处罚的情节，从而确定应当宣告的刑罚。根据刑法第63条第1款规定，减轻处罚是低于法定刑的刑罚。c错，缓刑只适用于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里所说的三年以下有期徒刑，是指宣告刑，不是法定刑；即使法定最低刑高于三年有期徒刑，但由于减轻处罚情节，刑期低于三年有期徒刑的，也可以适用缓刑。d是的，虽然罪犯不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚的，经人民法院批准，也可以减轻处罚(《刑法》第六十三条第二款)。

86.下列说法不正确:

A.刑法第266条规定的诈骗罪法定刑为无期徒刑，而第198条规定的保险诈骗罪法定刑为15年有期徒刑。为了维护刑法的协调性，实现罪刑相适应原则，保险诈骗数额特别巨大的，应当以诈骗罪论处。

b根据刑法第三百五十八条的规定，成立强迫销售*罪，不实行数罪并罚。已满14周岁不满16周岁的人，伙同他人强迫妇女出卖*，不负刑事责任；因为刑法第17条没有规定已满14周岁不满16周岁的人应当以强迫销售罪*负刑事责任。

C.《刑法》第382条明确规定，普通公民与国家工作人员勾结贪污的，以* * *犯罪论处，因此普通公民可以与国家工作人员共同构成* *贪污罪；刑法第385条对受贿罪没有类似的规定。因此，普通公民和国家工作人员不可能构成* * *受贿罪。

D.《刑法》第399条第4款规定，“司法人员收受贿赂”，有枉法裁判等行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但司法工作人员索贿，有枉法等行为的，应当数罪并罚。

答案及解析:ABCD A错误，以诈骗手段骗取财物。刑法另有规定的，从其规定。比如保险诈骗，合同诈骗等等。由于刑法条文已经对这些特殊的诈骗犯罪作出了特别的规定，在定罪处罚上不再适用诈骗罪的规定。b错，刑法第17条第二款规定的八个罪名是指具体的犯罪行为，而不是具体的罪名。“故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的”，是指故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的，应当负刑事责任。司法实践中，已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童，故意造成被绑架妇女、儿童重伤或者死亡的，应当依照刑法追究刑事责任；已满14周岁不满16周岁的，或者在拐卖妇女、儿童过程中胁迫妇女、女童的，也应当追究刑事责任。c错，普通公民不能单独犯受贿罪，但教唆或者帮助国家工作人员受贿的，以受贿罪论处，也应以受贿罪论处。

87.甲方和乙方是一家工厂的锅炉工。有一天，A的朋友打了好几次电话催他赴约，但是离交班还有15分钟。a一想，B一直提前15分钟左右过来接班，今天快到了。于是，在B到达之前，A离开了岗位。偏偏B这一天也有重要的事情。b心想，一般去了就走了。今天我大概迟到了15分钟，A不会有意见。于是，B在正常换班后，用了大约15分钟才到岗。结果锅炉爆炸，无人操作损失惨重。甲方和乙方的行为:

A.做* * *帮凶

B.这是一起* * *过失犯罪。

C.各构成故意犯罪

d .应根据甲、乙双方所犯罪行给予处罚。

答案及解析:BD过失犯罪的特点决定了* * *共犯犯罪不能具备* * *共犯犯罪所要求的完整性。* * *犯过失犯罪时，只需根据各人过失犯罪的情节定罪量刑，不必按过失犯罪处理。

88.甲方坐长途车时，误以为司机座位后面的包是身边乙方的(其实是司机所有)；B中途下车后，A误以为B忘了拿包。为非法占有包内财物(包括司机为他人购买的13手机，价值26000元)，甲方提前下车将包抢走。当司机到达车站时，他发现他的手提包丢了，于是向警方报案。公安人员发现A有重大嫌疑，于是对A进行询问，但A拒不承认，也不交出包。关于这种情况，下列说法是正确的:

A.因为甲方误以为包是忘事，所以甲方的误解是事实上的误解。

B.因为甲方误以为包里是遗忘物，不存在盗窃他人财物的故意。根据主客观相统一的原则，甲方的行为以侵占罪定罪。

C.因为包实际上属于司机的财物，A的行为构成盗窃罪。

D.由于该包实际上属于司机的财物，且甲方并非故意盗窃，故甲方的行为不构成盗窃罪；而且由于A有侵犯遗忘物的故意，但包实际上不属于遗忘物，所以A的行为不构成侵占罪。

答案及分析:AB。该问题属于对行为客体事实上的理解错误，错误地将客体A侵害为客体B，客体A和客体B反映的是不同的社会关系。行为人虽然客观上实施了盗窃，但主观上只是故意占有遗忘物，所以在盗窃范围内，主客观并不统一；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。所以选AB。

89.关于刑法关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，以下解释正确:

a引诱、容留、介绍男子出卖*罪，包括引诱、容留、介绍男子与同性恋者。

B.引诱成年人出卖*又容留成年人出卖*的，以引诱、容留成年人出卖*罪定罪，并处罚金。

c .引诱、容留幼女出卖*的，应当成立引诱、容留幼女出卖*罪和容留幼女出卖*罪，实行数罪并罚。

D.引诱幼女出卖，并与其发生性关系的，以引诱幼女出卖罪论处，从重处罚。

答案及分析:ABC。答:是的，卖*包括男人卖*给同性恋。b是的，引诱、容留、介绍人贩卖罪*是选择犯，但不是数罪并罚。c是的，引诱幼女出卖*罪不同于引诱、容留、介绍幼女出卖*罪，两种行为构成并罚。d错，应该以引诱幼女出卖*罪和嫖宿幼女罪并罚。

四、案例分析题:

(2002)

一、(此题10分)

长期以来，李某在某市行人较多的道路沿线询问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、地址等信息发给何某进行伪造。李伪造后交给买家。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000余元。为了防止司法人员抓捕，李一直在内裤口袋里藏着一把三角刮刀。2001年4月下旬的一天晚上，李在路上向行人询问是否需要身份证时，发现钱一个人走着，便从其身后跳下，抢走其背包(内有财物价值2000元)后迅速逃离。钱某大声喊抓强盗。恰巧民警赵路过此处，赵拦住了李。此时，李某取出三角刮刀刺向赵某腰部后逃跑，致赵某重伤。将李某抓获后，A市公安机关与李某居住地B市公安机关联系，发现李某因在B市使用信用卡透支10000元逃避银行催收而逃往A市。请结合以上案例，分析李行为的性质，并请说明理由。

回答:(1)李犯伪造居民身份证罪。(2)李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成大量电信资费损失，已构成诈骗罪。(3)李某盗窃钱某背包的行为属于抢劫罪；后为拒捕，将民警赵刺成重伤的行为构成抢劫罪。(4)李在第二城市使用信用卡透支10000元，逃避银行催收的行为已构成信用卡诈骗罪。透支后逃避银行催收属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。

解答:本题考查伪造居民身份证罪、诈骗罪、抢劫罪、两用卡诈骗罪。(1)刑法第二百八十条第三款规定了伪造居民身份证罪。本案中，李某提供了相关资料，他伪造了自己的身份，然后由李某出卖；李虽未直接伪造，但故意为直接伪造人何提供帮助，帮助何实施犯罪。李某与何某构成* * *罪，故李某构成伪造居民身份证罪。(2)本案中，李某为逃避追缴电话费，使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000元。李的这一行为实质上是以非法占有为目的。电话公司通过虚构事实的手段，约定李先使用后缴纳，最终达到占用应缴纳电话费的目的。教材第176页明确指出:“使用虚假或者欺诈性身份证件办理入网手续、使用移动电话，造成大量电信资费损失的，以诈骗罪论处。”(3)本案中，李在抢劫时虽然携带了三棱刮刀，但不属于刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢劫”的情形。李携带三角刮刀是为了防止司法人员抓捕，不是为了让被害人在抢劫过程中产生恐惧心理；李将三角刮刀藏于内衣口袋，抢劫过程中未出示；因此，李某抢夺钱某背包的行为起初的性质属于抢劫。后李将民警赵捅成重伤拒捕，属于当场使用暴力拒捕。根据刑法第二百六十九条的规定，已经转化为抢劫罪。(4)《刑法》第196条规定了构成犯罪的四种法定情形:“(一)使用伪造的信用卡的；(二)使用无效信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(4)恶意透支。本案中，李某使用信用卡在第二城市透支10000元，逃避银行催收，属于刑法第196条第二款规定的恶意透支行为，构成信用卡诈骗罪。

二、(此题10分)

2001 3月13日下午，陈某为报复揭发他人违法行为，被两名加害人刺伤。在逃跑的过程中，两名行凶者仍不死心，持刀追赶陈。在路上，陈某几次试图乘坐出租车，但出租车司机拒绝乘坐。两名肇事者正要追上时，正巧一名中年妇女丁某骑着一辆摩托车(价值9000元)在慢速行驶。陈某立即恳求丁某带她走，但也被拒绝。看到两名袭击者正在靠近，陈某一手抓住摩托车，另一手将丁某推下摩托车(丁某摔倒在地，但未受伤)，骑走了。陈某骑到了一个安全的地方(离原来的地方大约2公里)，停了一会儿，然后思考如何处理这辆摩托车。陈某撬开摩托车尾部工具箱的锁，发现里面有3000元现金和一张未到期的定期存单(面值:2万元)。陈某心生贪念，将2000元现金和存款单据据为己有，并将摩托车推下山摔坏。几天后，陈某用伪造的身份证在存单到期前提取了2万元。之后，他逃到了其他地方。试分析陈某上述行为的性质并解释原因。

答案及解析:(1)陈某将丁某推下摩托车骑走的行为属于紧急避险。为了保护我的人身权利不受正在发生的危险的侵害，不得不对丁造成损害，但这种损害没有超过必要的限度而对丁造成了不应有的损害。(2)将丁的3000元现金及存折据为己有，并使用伪造的身份证冒名顶替存单中的存款，已构成盗窃罪。还有一种观点认为构成侵占罪，法制教育网采取前一种观点。理由如下:陈某因其富有而达到了非法占有的目的，具有盗窃罪的主观要件；陈某撬开工具箱获取材料的行为，具有秘密窃取大量财务的客观要件，侵害了他人的财产权，因而构成盗窃罪。虽然陈某抢夺摩托车的行为属于紧急避险，不构成犯罪，但不排除其盗窃工具箱内财务的犯罪性质。摩托车虽在手中，但工具箱内的财物仍在失主丁手中，的“破封”取钱行为仍具有盗窃而非侵占罪的性质。陈某使用伪造的身份证冒名顶替存单中的存款的行为具有诈骗的性质。但由于这一行为是其盗窃行为的后续，因此具有牵连性，无需作为独立的犯罪定罪处罚。(3)陈某故意将摩托车推下悬崖的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。在题目中，故意将丁的摩托车推下悬崖，造成其损坏，构成故意毁坏财物罪。

(2003)

一、(此题9分)

案例:赵某欠张某、郭某6000余元，一直未还。经张某与郭某约定，将赵某15岁的女儿A某骗至外地羁押，以逼迫赵某支付报酬。在此期间(***21天)，张某、郭某多次打电话要求赵某付款，但赵某仍以各种理由拒不付款。张和郭穗决定卖一个给别人。当张出去寻找买主时，郭结婚了。张找到买主后，与郭以6000元的价格将贾卖给。陈某想和A结婚，但A拒绝了。为了防止阿甲逃跑，陈某把阿甲锁在房间里一个多月。陈某后来觉得阿甲年轻可怜，就把阿甲放了，回到了家乡。找到张，要求退还6000元。张某拒不归还，于是便在半夜骑着价值4000元的摩托车从张某处经过。

问:请结合上述案例分析张、郭、的刑事责任。

答案:1，张构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪(1)。

2.郭犯非法拘禁、拐卖妇女罪(1分)。

3.张某与郭在非法拘禁罪、拐卖妇女罪(1分)中系同案犯。两人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪处罚(1分)。

4.对郭、张拐卖妇女罪应适用不同的法定刑(1分)。其中，张按照拐卖妇女罪基本法定刑量刑，郭* *拐卖妇女罪法定刑升级(1分)。

5.陈某构成收买被拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪(1)，应当数罪并罚(1)。

6.陈某犯收买被拐卖的妇女罪，由于他中途主动将被害人送回家中，属于犯罪中止，所以可以不追究其刑事责任(1分)。

思考解决问题:

1.根据《刑法》第二百三十八条第二款规定，以索取债务为目的，非法劫持、拘禁他人的，按照非法拘禁罪定罪处罚。郭、张为获得劳动报酬而非法剥夺甲的人身自由，不能认定为绑架罪，而应以非法拘禁罪论处。

2.张某、郭出卖女子A (15周岁，未满14周岁的，构成拐卖儿童罪)，构成拐卖妇女罪。其中，郭在拐卖过程中被迫实施犯罪，属于刑法第二百四十条第三项规定的加重情节:“被拐卖的妇女”，应当按照拐卖妇女罪的加重情节处罚，不能单独成立强迫犯罪。但张某与郭无* * *相强的故意，不存在* * *相强的行为，故对郭的相强行为不负刑事责任。

3.张某、郭非法拘禁、拐卖妇女是独立的行为，不存在牵连关系和吸收关系。因此，非法拘禁罪和拐卖妇女罪应当数罪并罚。

4.陈某收买被拐卖的妇女，构成收买被拐卖的妇女罪；为防止A逃跑，陈某将A反锁在自己房间一个多月，构成非法拘禁罪。根据《刑法》第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺或者限制其人身自由的，按照非法拘禁罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，构成非法拘禁罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，收买被拐卖妇女罪和非法拘禁罪在陈某应当数罪并罚。

5.半夜将价值4000元的摩托车骑走，构成盗窃罪，因为并不拥有张的摩托车，而是秘密窃取的，符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪、收买被拐卖妇女罪、非法拘禁罪在陈某实行数罪并罚。

6.司法部回复，“陈某收买被拐卖妇女罪，因中途自愿释放被害人回家，暂缓执行。”。这个答案值得商榷，因为收买被拐卖妇女罪是在陈某成功收买A时完成的，没有中止的余地。如果认定收买被拐卖妇女罪的中止，显然违背了犯罪中止的时间性，即必须是在犯罪开始实施之后、犯罪结束之前。“犯罪既遂”是指犯罪已经形成预备形态、未遂形态或者完成形态。犯罪完成后的自动退赔不能确立为犯罪停止。陈某自愿释放回家，符合《刑法》第241条第六款的规定，即“收买被拐卖的妇女、儿童，不按照她的意愿阻止她返回原居住地的，不虐待儿童，不阻止她被解救的，可以不追究刑事责任。”暂停制度的规定不能适用。

(2004)

六、(此题25分)

案例:2004年7月28日，男A、男B企图抢劫暑假留守某中学的女教师C的财物。7月30日晚，B在中学校园外望风，A翻过院墙进入校园。甲方持水果刀闯入丙方居住的房间后，发现房间内除简单的书桌、单人床、灶具、餐具外，并无其他贵重物品，于是持水果刀威胁，并命令丙方为自己摘下手表(价值2100元)。c摘下手表说:“我是老师，没有手表我活不下去。你可以拿任何东西，只要你不拿我的手表。”a马上把刀放进口袋，然后对C说:“好吧，我不会抢你的手表，也不会拿别的东西。让我看看你的裸体，我就离开。”C不同意，A就持刀威胁，强迫C脱衣服。c顺手把表放在桌子上，流着泪脱完了衣服。不顾C的反抗，A强行摸了摸C的*对C说:“好了，你可以穿上外套和衣服了。”在C背对A穿衣时，A趁机拿走了C放在桌上的手表。逃出校园后，A遇到B，B问他抢了什么，A说抢了一块手表。甲方将手表交给乙方出售。乙方以1000元的价格卖给他人后，甲乙双方各得500元。

问:请根据刑法的规定和原则，对本案进行综合分析。

回答案例:

(一)关于甲和乙的行为

1.甲乙双方构成抢劫罪。因为两个人都有故意抢* * *和抢* * *同行的。甲、乙抢劫属于入室盗窃，因为丙方房间属于其居住的住所，与外界相对隔绝；因为B和A * * *合谋入室，A实际上犯了入室盗窃罪，所以虽然B没有入室，但入室盗窃罪的法定刑也应该适用于B。

综合本案主客观事实，可以认定A是主犯，B是从犯，对从犯B应当从轻、减轻或者免除处罚。

2.甲、乙双方虽构成抢劫罪，但犯罪形态不同:

(1) A的抢劫行为属于犯罪中止。因为在当时的情况下，A完全有能力完成抢劫，但是他自动放弃了抢劫。既然抢劫罪的中止没有造成损害，就应当免除对A的抢劫罪中止的处罚..

(2) B的抢劫行为是犯罪未遂。一方面，不能因为A实际拿到了手表就认为B的抢劫完成了，因为手表不是A抢劫后拿到的财物；另一方面，B并没有自动放弃抢劫。对B来说，A的停赛是因为他意志以外的原因。根据刑法规定，犯罪未遂B与犯罪既遂相比，可以从轻或者减轻处罚。

(2)关于A的行为

1.a强迫C脱衣猥亵C，被判强制猥亵妇女罪。

2.甲方趁机拿走手表C的行为构成盗窃。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。抢走手表已不属于抢劫中的抢夺财物行为，即不属于因暴力、胁迫或者其他方法压制、抑制被害人反抗而取得手表的情形。因此，不能在抢劫罪中评价取得手表的事实，而应认定为盗窃罪。

(3)关于乙的行为。

1的行为。乙没有犯盗窃罪。乙在客观上对甲盗窃手表起了一定的作用，但乙并不知道甲会盗窃财物，故乙没有与甲实施盗窃..

2.同理，B的行为也不构成强制猥亵妇女罪。

3.乙方将手表出售给他人的行为不构成销赃罪。销赃罪是指销售他人犯罪所得赃物的犯罪，但销售自己犯罪所得赃物的不成立。乙方虽实际变卖了甲方的赃物，但误以为手表是与甲方* * *抢劫所得的财物，并不知道手表是甲方单独所得的财物。因此，乙方没有故意代为销售他人犯罪所得赃物的行为，销售赃物罪不成立。