准备参加2012司法考试，如何复习刑法对违法专业的具体规定？可以选择性的复习重点法律吗？

司法考试是应试考试。考生学习的目的和老师教学的目标是一致的，就是无限接近和把握命题的思想和规律。为了实现这一目标，我们必须借助正确有效的学习方法，合理使用各种复习资料。

就刑法学的复习而言，可用的复习资料有三种，分别是历年真题、基础理论讲义和法律。充分有效地利用上述三种材料是我们复习好刑法的基本保证。

一、历年真题的合理运用

很多考生在复习过程中不注重历年真题的学习，只把历年真题作为检验自己复习效果的试金石，于是习惯性地把真题放在每年考试前一个月进行自测。这种对真题的利用是极其不足的，真题的价值根本没有发挥出来。如果只关注自己做的对不对，记住真题的答案，即使做100遍也没有效果。

历年真题是体现命题思想和规律的材料，是考生复习最重要的材料之一。同时，历年真题也是检验讲义和辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备司法考试到最后上考场，整个复习过程都要用到历年真题，所以真题的使用是循环进行的，在复习过程的任何一个阶段都需要用到真题。在不同的复习阶段，考生对真题的学习效果是不同的。

通过对真题的学习，考生应努力达到以下水平:

(一)熟悉试题，掌握命题考点。

通过对真题的学习，熟悉命题中常见的考点和必考点，命题的基本特点和模式，如把握具体考点的命题方向和角度，知道哪些知识点可能相互结合。

(2)做对题目，记住正确答案。

就刑法真题而言，答案应以官方的为准，尤其是2006年以后的问题。官方的回答没有问题。不要轻易否定官方答案。如果你反对官方的回答，主要原因可能是你自己的理论解释不了真题。

(3)解剖真题，理解命题思路。

研究真题，不在乎选对答案。犯了错，多想想为什么犯了错，为什么犯了错，原因是什么，这样下次就不会为了同样的问题犯同样的错误了。当然，做对了，也不是就这么算了，而是要多想想这道题的考点是什么，为什么这么命题。换句话说，无论对错，都要知道为什么。

(四)举一反三，掌握相关考点。

我们复习历年真题是为了应对当年的考试。如何在过去的题和即将到来的考试之间架起一座桥梁，是我们在复习中要追求的目标。所以在准确了解真题考点后，要多想想有哪些知识点与该题考点有直接和间接的关系。因为以后对同一个考点命题时，为了避免重复，命题人会选择另一个视角或者换一种说法，进行评估。

例如:

甲方和乙方去山里打猎。他们看到一间小屋旁的草丛里有动静，以为是兔子，就一起开枪，结果打死了在这里玩耍的孩子。孩子身上只有一个弹孔，A和B使用的枪支弹药完全一样，无法分辨是谁干的。如何给A和B的行为定性？2008年，考试延期。问题6？d)

A.甲乙双方分别构成过失致人死亡罪。

B.甲乙双方构成过失致人死亡罪。

C.甲乙双方构成故意杀人罪。

D.a和B不构成犯罪。

这道题的考点和思维路径如下:

第一，故意、过失和事故的区分。甲乙双方没有意识到人的存在(“以为是兔子”)，所以没有犯故意杀人罪；甲、乙的行为发生在山上的一间茅草屋旁(“茅草屋的草丛中”)，行为人应该认识到了某人的存在，所以不是意外，而是过失行为。也就是说，本题中A和B的行为都是过失行为。

第二，过失犯罪的相关理论。过失行为只有导致了实际的侵害结果才能成立犯罪(过失行为属于侵权犯罪)，即必须证明过失行为与实际的伤害结果之间存在因果关系。在我国刑法中，* * *共犯是指* * *故意犯罪，过失行为之间无法成立* * *关系。因此，甲、乙双方的行为应分别认定，相应地，不能适用* * *共犯中的“部分全责”原则。也就是说，这个问题需要证明是A还是B的行为导致了被害人的死亡。

第三，疑罪从无原则。在本题中，可以证明一人的行为导致了被害人的死亡，但不能证明是由甲的行为还是乙的行为导致的，那么根据疑罪从无原则，甲和乙的行为与死亡结果之间不存在因果关系。如果任何一两个人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力就达不到排除合理怀疑的程度，就有错判无辜的可能。

所以这个问题的结论是，甲乙双方的过失行为与死亡结果之间没有因果关系，不构成犯罪。ABC选项错误，D选项正确。

注意以下相关考点:

1.如果A和B都击中了被害人的心脏等致命部位，即其行为能够独立导致被害人死亡，则他们的行为与死亡结果之间存在因果关系(即双重因果关系)。甲方和乙方分别被判过失致人死亡罪。

2.甲、乙双方配合，且* * *以过失行为(即过失行为)导致被害人死亡，其行为与死亡结果之间存在因果关系，均犯过失致人死亡罪，属于* * *过失犯罪(注:不是* * *过失犯罪，不需要认定为* * *过失犯罪，按照各自行为定罪处罚。

3.如果甲乙双方在草丛中发现猎物旁边有小孩，仍然开枪，导致小孩死亡:

(1)在甲乙双方具有相同故意的情况下，无论是谁造成了结果，无论能否查明是谁的行为造成了结果，根据“部分全责”原则，两人均以故意杀人罪(既遂)* * *罪(间接故意)定罪。

(2)甲、乙双方不存在故意的情形，如查明其中一方致人死亡，则分别认定为故意杀人既遂和未遂；如果两人的行为竞争并导致死亡结果(即双重因果关系)，则两人均犯故意杀人罪(既遂)；如果不能证明是谁的行为导致了结果，但能证明是一个人的行为导致了结果，因为是故意杀人的行为，则两人以故意杀人罪(未遂)定罪。

4.甲乙双方的行为导致重伤的，具体情况和结论参照上述原则。只是注意，在同时故意伤害的情况下，如果造成了轻伤，可以证明是一个人的行为造成的，但不能证明是谁造成的，那么甲乙双方都无罪(轻伤的故意伤害未遂不处罚)。

二、法律运用:加重情节是问题点，与其他犯罪的连接点是直接命题点。

(一)近年来直接评估法律法规表述的命题趋势

比如刑法第六十条规定:“没收财产前犯罪分子所负的合法债务，需要用没收的财产偿还的，应债权人的请求偿还。”

关于没收财产，下列哪个选项是正确的？其中D选项为“丁某向李某借款5万元用于治疗，一年后丁某因犯罪被判处没收财产。不论李是否提出请求，法院一旦认定债务存在，就应判决以没收财产偿还。”根据《刑法》第六十条规定，没收财产前，犯罪分子所负的合法债务，经债权人主动申请，人民法院应当偿还。债权人不主动请求的，人民法院没有义务主动提出以没收财产偿还。所以选项d是错的。

(第二卷第56题，2010)关于没收财产，下列选项中哪一项是错误的？其中，选项C为“A因走私被判处无期徒刑，并处没收财产。以前欠下的赌债，应当按照债权人的要求偿还。”根据《刑法》第六十条规定，应债权人请求偿还的债务，仅限于没收财产前犯罪分子的合法债务，而赌债属于非法债务，不属于偿还范围。

(2)加重情节(加重结果犯或加重情节犯)是本命题的要点。

加重本身在法律上可能会被认定为激怒他人罪，所以是否成立与罪数等问题有关。

比如《刑法》第三百二十八条第1条规定:“挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产:

(一)发掘被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬；

(二)盗窃、挖掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重损坏的。"

上述法律第(四)项的加重，涉及盗窃加重、故意毁坏文物、过失毁坏文物与盗掘古墓葬罪的区分。例子如下:

a盗掘国家重点保护的古墓，盗走大量珍贵文物，并秘密将部分文物运往国外牟利。司法机关查明后，A某以毁灭犯罪证据为目的，销毁了剩余的珍贵文物。关于这个案例，下面哪个选项是错误的？(2010试卷63号？ABD)

A将文物运送到境外出售、销毁，是事后不能处罚的行为，应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪处罚甲方。

b销毁文物是为自己销毁证据的行为。如果不构成犯罪，应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪处罚甲方。

C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪法定刑升级的条件。甲方应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意毁坏文物罪论处。

D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意毁坏文物罪处罚甲方。

根据《刑法》第三百二十八条第1款规定，行为人在发掘古文化遗址、古墓葬过程中，损毁古文化遗址、古墓葬中珍贵文物的，加重盗掘古文化遗址、古墓葬罪。但是，盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意破坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，应当数罪并罚。行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬后将文物非法占为己有的(盗窃珍贵文物)，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定为盗窃罪。

三、刑法理论:司法考试新旧理论的妥协

刑法理论中有不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成的要素基本相同，但各要素的组合方式不同，即体系不同，从而导致认知思维和判断顺序的差异。这主要是方法之争，大部分结论还是一致的。但方法在科学性、合理性、效率性、便捷性等方面是有区别的。司法考试的命题不会因为犯罪本身的不同理论而被检验。

(一)掌握不同的理论

有些考点要求考生掌握不同的理论，以及不同理论得出的不同结论。

比如具体符合论和法律符合论在客体错误上的区别，具体事实理解错误上的攻击错误，这就要求考生理解两种不同的理论及其结论。

再如，对于事前错误因果关系的故意情形，理论上有不同的看法。举个例子:

赵杀了钱，以为钱死了，就把钱的“尸体”捆起来，扔到河里。经鉴定，钱系溺水死亡。

赵导致钱死亡在刑法理论上的事实是什么？刑法理论对这种情况有什么看法？你认为应该怎么做？为什么？(2010第四卷刑法案例分析)

本案属于典型的事前故意情形。

刑法理论中对这种情况有四种意见，第四种意见是合理的。

观点一:行为人第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；有的认为想象竞合犯成立，有的主张数罪成立。但这种观点存在疑问:因为行为人故意杀死了他想杀死的人，所以成立了谋杀未遂，这违背了社会的普遍看法。

观点二:如果实施第二行为时死亡不一定是故意(或间接故意)，那么整体上成立故意杀人罪；如果认为死亡结果已经发生在实施第二行为时，则成立故意杀人罪和过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问:由于行为的客观事实完全相同，没有理由仅仅因为行为人错误地认为结果已经发生就决定是否将行为人分为两个行为。

观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为广义故意，只成立一个故意杀人罪。但这种观点也是值得质疑的:这种理论有歪曲事实的嫌疑。

观点4:将第一、第二行为视为一个整体，视为对因果关系的误解。只要因果关系的发展过程在相当的因果关系范围内，就成立故意杀人罪。在这种场合下，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，实际结果与行为人想要达到的结果完全相同，故应以故意犯罪论处。

(二)新旧理论的选择

1.传统理论中无法检验的理论。

如果传统理论中的一个中学受到了学术界主流观点的强烈批判，现在也不可能对这个观点做出命题。比如，如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，传统理论可能会认为是未遂，但这种观点受到主流学术理论的批判，现在也不可能出现在命题中(目前的观点认为不是犯罪)。

2.新旧理论都认可的理论，都有一个特殊的考察角度。

比如，按照传统理论，牵连犯的认定需要同时具备客观和主观的牵连关系，否则牵连犯不成立。比如，一年前，a偷了一把打猎用的枪，一年后，他用这把枪抢了银行，所以没有被牵连；但如果B为了杀人而偷枪，然后杀人，则是牵连犯。

而司法审查则持不同观点，即牵连关系的成立不仅要求在客观上和主观上都能认定牵连关系，而且必须是社会生活中的正常:从经验规律来看，两个有牵连关系的行为具有极高的并发性，即主张牵连关系类型，否则牵连犯不成立。比如，一个人非法侵入住宅并杀人，就会牵连犯罪；但非法偷枪后杀人的，不视为牵连犯(虽然经常用枪杀人，但偷枪不是通常的杀人手段)。又如，伪造军队的公文、证件、印章，冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但无论是谁冒充军人，盗窃军车后实施诈骗，都不应视为牵连犯。

3.可能性评估的新理论。

今年出现的一些新的刑法理论，如果得到学术界的广泛认可，也将进入司法考试的命题范围。毕竟，随着社会生活的发展，有必要对法律进行社会理解。社会在进步，认识在进步。比如，用部分犯理论取代传统的完全犯理论，就是刑法理论发展的体现。

总之，司法考试复习不是机械记忆或者“背书”的过程，需要考生在学习知识的过程中不断思考，在思考的过程中学习新的知识。“学而不思则罔，死而不学则殆”，这是最好的注解，也是法律职业必备的品质。

参考书《三校名师讲义》2012版