合同法问题

关键词:契约自由原则/确立/限制/重塑

文章摘要:契约自由原则是合同法的精神核心和实践纲领。虽然契约自由原则随着资本主义市场经济的高度发展而不断受到制约，但并没有动摇契约自由作为现代合同法基本原则的地位；我国新合同法虽然没有明文规定合同自由原则，但从合同法的立法指导思想和总体内容上一直贯彻着合同自由的精神和理念，我国新合同法中的合同自由原则是一项规范的现代合同自由原则。

首先，契约自由原则的产生及其在两大法系的确立

契约自由原则的产生与私有制社会商品经济的产生有其内在的必然联系，两大法系主要国家确立这一原则是私有制社会发展到一定阶段商品经济的客观要求在民法中的反映。作为商品生产者社会的第一部世界性法律——罗马法，孕育了契约自由的萌芽。现代契约自由的理念已经基本包含在《查士丁尼民法大全》契约合意的规定中。【1】在约定合同中，当时并不重视合同的形式，只重视当事人之间的约定，因为它决定了合同的成立和效力。事实上，这个概念“孕育了一个全新的、至关重要的合同法原则:合同是否成立取决于当事人的意志，合同债务的效力来源于当事人的约定。”这一原则被后人总结为合同法的一项基本原则——契约自由。”[2]尽管如此，由于历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完整的契约自由原则。

一般来说，契约自由原则的完整形式位于18-19世纪，因为在这个时候，契约自由原则开始有了它所需要的理论基础。[3]一方面，从理性哲学的角度来看，契约自由首先建立在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所倡导的人权理念上。人人生而平等，人们拥有不可否认的财产权、自由权和生存权。社会应该最大程度地承认个人的权利，应该承认人与生俱来的自由。因此，契约自由只是上述思想的特殊表现。为了强调个人自然权利与公共权力的平衡，资产阶级法学家特别强调公法与私法的区别，私法主体的平等，不受公法干涉的权利义务设定的自由。正是在这种资本主义制度下，契约自由才能得以实现，并作为一项基本原则上升到法律层面。在封建专制制度下，身份法本身就与契约平等的理念格格不入，所以在古罗马时代，契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在的，因为要想在皇帝与臣民、贵族与平民的等级社会中真正实现契约自由，就不会有罗马帝国的斯巴达克斯起义，也不会有罗马法的历史断层，所以封建专制制度不可能把契约自由作为普遍的法律原则。另一方面，从其经济基础来看，契约自由直接反映了自由经济的要求。如果说理性哲学理论为契约自由原则的形成提供了精神指导，那么自由经济理论则为契约自由原则的形成提供了最适宜的土壤和充分的条件。自由经济的基本思想是允许人们根据自己的意愿交换彼此的财产或服务。从法律的角度来说，允许人们按照自己的意愿订立合同。在他们看来，用这种观念来建立人与人之间的关系，是最公平的，也是最有利于社会的。同时，根据自由经济理论，每个人在平等基础上的竞争既能满足个人利益，又能促进社会繁荣。也就是说，他在按照自己的意愿自由追求个人利益的同时，客观上也在不自觉地为社会服务。因此，自由经济理论为契约自由原则提供了经济理论基础。

平心而论，上述理论确实对契约自由原则的形成起到了一定的作用。但是，契约自由原则已经成为现代合同法中的一项基本原则，它是资本主义市场经济不断发展的产物。原始积累以来，资本主义市场经济得到充分发展，劳动力成为自由交换的商品，各种产品不受限制地进入市场流通，财富证券化扩大了交易范围，国际贸易的发展和世界市场的建立也拓宽了契约自由的范围。这些都为契约自由观念的生长提供了土壤。[4]为此，合同自由原则在大陆法系和英美法系的主要国家都得到了确立。总的来说，契约自由作为一项基本原则最早确立于19世纪初的《法国民法典》。但法国合同法专家尹田先生认为，契约自由原则的解释在法国一直只存在于法学理论中，法国民法典也没有明文规定，只是含蓄地规定了这一原则。如《民法典》第六条规定:“禁止以特别约定违反有关公序良俗的法律。”也就是说，在不涉及公序良俗的前提下，当事人有自愿签订合同的权利。《法典》第1134条规定:“依法成立的合同，对当事人双方具有同等的法律效力。”很明显，法典通过将当事人的特别协议置于与源于公权力的法律同等的地位，并赋予当事人的意志以强制力，从而确认了契约自由的原则。事实也是如此。在当时的法国，契约自由原则是民法规范对法国商品经济和社会具体适用的准确表达。契约自由原则作为契约关系相关法律规范的高度概括，包含了一个最普遍适用的理论，是对各种具体契约法律现象和问题的最科学的解释，在法国司法实践中发挥了极其重要的指导作用。在德国，1900《德国民法典》的实施标志着以意思自治和契约自由为核心的抽象契约理论的最终完成。该理论以意志自由为基础，通过人的理性实现了法律的历史与现实的融合，从而使私法自治的逻辑成为合同法的基本逻辑。《德国民法典》虽然没有像《法国民法典》那样“默示”规定契约自由原则，但处处体现了契约自由的内涵。这种自由由于其一般规则和债权中的大多数条款是任意性的而不是强制性的而得到加强。德国大多数学者认为，合同法最重要和最基本的原则之一是契约自由原则。"契约自由在整个私法领域中起着重要的核心作用."[5]《魏玛宪法》第152条第1款还特别规定:“在经济关系上，依法实行契约自由原则。”在没有法典化传统的英美法系，虽然契约自由不像大陆法系国家那样以法典明示或默示，但自由权是一项自然人权，它不仅是一项政治权利，也是一项私法权利。特别是在19世纪，亚当·斯密的自由放任经济学和亨利·梅因的从同一性到契约性的法律历史观奇妙地结合在一起，并受到大陆法系概念法的影响，从而创造了英美法系的自由主义契约理论。在这种契约理论中，“任何人都有权与任何人订立自己想要的契约，也有权选择订立任何符合自己利益的条款。”[6]到了19世纪末，法学家们认为契约自由是一种基本的自然权利，是推动社会发展的一种主要工具，是永恒的、绝对的，甚至契约自由已经被明确地纳入宪法所保护的自由之中。美国最高法院在Allgaier诉路易斯安那州一案中首次宣布，契约自由是一项基本的宪法权利，宪法第14条修正案中提到的“自由”包括公民缔结一切可能变得适当、必要和不可或缺的契约的权利。为此目的表达的契约自由原则支配所有法律。因此，契约自由作为法律制度的出发点和归宿，是19世纪美国法律的主要特征。[7]契约自由原则在两大法系主要国家的确立，标志着契约自由原则已经成为现代西方合同法的核心和精髓。

第二，契约自由原则的局限性及其在现代合同法中的地位

传统合同法理论认为，契约自由原则一方面意味着当事人享有绝对的意志自由，另一方面也意味着当事人的意思自治具有不受其他法律法规限制的效力，契约自由原则主张完全的、绝对的自由。实际上强调的是契约自由原则。并非所有法律规则都可以被当事人排除。契约自由原则在法律上从来没有绝对化过。即使在1804年，当意志表示的哲学论证被应用于《法国民法典》时，也受到了诸多限制。如前所述，《法典》第六条规定:“禁止以特别约定违反有关公序良俗的法律。”自由不可能是无限的。任何获得一定利益的人，都可能被迫接受一定的义务。法律的目的不仅是保护个人自由，更重要的是保证个人利益与个人利益的协调，个人利益与社会利益的和谐。此外，契约自由原则也必然意味着对符合法定条件的协议的确认必然产生法律约束力。这是契约自由的本质。

著名法学家梁慧星先生将现代民法向现代民法过渡的概念归结为从形式正义向实质正义的过渡，从个人本位向社会本位的过渡。这种变化在合同法中尤为典型。进入20世纪以来，社会经济生活条件发生了深刻的变化，迫使20世纪的立法者、学者、教授和法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，摒弃形式正义的观念，追求实质正义，兼顾个人本位，实现社会本位。追求实质正义和社会本位，必然要求从立法和司法上对合同自由进行必要的规制。在法国，大量“强制性”合同的出现、形式主义的悄然“复兴”、附随合同理论的深刻影响以及保护消费者利益的立法运动的蓬勃发展表明，在现代法国社会，契约自由不再被严格遵守，契约自由原则受到严格限制。[8]在德国，自民法典颁布以来，契约自由原则受到了适当的限制:不得违反法律、善良风俗和诚实信用原则。[9]在英国，这一原则也受制于默示条款(如1979的《货物买卖法》、1982和1994的《货物和服务提供法》)，规定某些合同为了维护社会公正，必须含有一定的默示条款。保护消费者权益)、不公平条件(如1977《不公平合同条款法》和1994《不公平合同条款规则》规定，如果协议中有不公平条款或免责条款，法律可以限制这些条款的效力)、合同格式的要求。[10]在美国，众所周知，《合同法重述》和《美国统一商法典》都是契约自由的产物，但二者都在一定程度上限制了契约自由。比如《合同法第二次重述》第90条规定，在一方当事人信赖对方当事人的承诺的情况下，即使没有合同，仍然可以产生合同责任。《美国统一商法典》第2-302条规定，可以拒绝不合理或不公平的合同。[11]

英国法学教授、牛津大学圣约翰协会成员p·S·阿蒂亚在其著作《合同法导论》中指出:“作为一种政治力量，自由放任理论已经黯然失色，这表明人们不再用老眼光看待法律。合同法不再被视为消极法，其主要功能只是执行当事人通过选择达成的协议的工具。目前的趋势是将合同视为实现公平的积极工具。”[12]然后，他深刻地分析道:“今天，人们普遍认为，对契约自由的干预往往是无可非议的，甚至是出于纯粹的经济原因。”“法律对契约自由的干预不是要破坏这个自由市场，而是要支持这个自由市场。当然，对契约自由的法律干预并不总是用来调节强者和弱者之间的平衡。比如出于控制通货膨胀等各种经济目的的立法，现在并不少见，这些立法也起到了很好的限制契约自由的作用。”[13]有学者惊呼，对契约自由的限制意味着契约自由的衰落。事实上，对契约自由的必要限制并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实内涵的还原和匡正。我们应该清醒地认识到，在现代社会，对契约自由的绝对放任会使契约自由偏离其核心——实体正义，甚至侵害实体正义；对契约自由的过度干预可能会缩小私法自治的空间，侵犯私权。因此，科学的态度是，一方面要承认私法自治和契约自由，另一方面要防止权利滥用造成事实上的不公正。因此，对契约自由的限制基本上只是为了弥补契约自由的不足，发挥契约自由的真正意义。当事人的意思表示仍然是合同成立不可缺少的基本条件，是合同最根本、最能动的因素。再者，意思自治不再像当初那样是当事人自愿、独立享有的创造权利和权力，而只是法律赋予的权力。在维护社会利益和正义的前提下，法律确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内自主地掌握和行使权利。[14]更何况，20世纪70年代以来，西方发达国家严重的经济萧条使凯恩斯的国家干预主义重新陷入危机，新经济自由主义开始复兴，契约自由原则重新受到重视。正如各国在经济领域逐渐奉行以市场经济体制为主、国家干预为辅的政策一样，各国也逐渐采取以契约自由为主、法律限制为辅的思路。众所周知，1条。由世界主要法律和社会经济制度代表组成的专家组起草的《国际商事合同通则》第1条明确规定“当事人有权自由订立合同，决定合同的内容”，第三条。《通则》第2条进一步规定，“合同的订立、修改或终止只能通过双方同意，没有其他要求。”代表大陆法系和英美法系权威学者的《欧洲合同法原理》第1 :102条也规定:(1)当事人可以自由订立合同并决定其内容，前提是符合诚实信用和公平交易，以及该原则所确立的强制性规则。(二)当事人可以排除这些原则的适用或偏离或改变其效力，除非这些原则另有规定。合同法的立法实践表明，契约自由原则仍然具有强大的生命力。因此，对契约自由原则进行必要和适当的限制，并没有动摇契约自由作为现代合同法基本原则的地位。

第三，对我国新合同法规定合同自由原则的新思考

我国合同立法是否明确确立了合同自由原则，在法学界一直存在争议。我国社会主义制度确立后，由于对经济的过度干预和指令性计划管理，计划在合同法律制度中长期被强调为基本原则，合同自由原则甚至被批判为资产阶级民法理论。改革开放后颁布的《经济合同法》第五条规定:“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方都不得将其意志强加给另一方。任何单位和个人不得非法干涉。”客观地说，这一规定在一定程度上体现了合同当事人的“意思自治”和“自愿”，是一种历史进步。但由于社会经济条件的限制，这部法律不仅没有明确规定契约自由原则，甚至没有明确陈述自愿原则。它甚至把遵守国家政策和计划的要求作为经济合同的一项基本原则，特别强调国家必须遵守的合同的订立、履行、变更和解除等许多方面。《经济合同法》在1993年修订时，虽然摒弃了一些计划经济的成分，但该条规定保持不变。相反，1986颁布的《民法通则》明确将自愿原则作为民法的一项基本原则。该法第四条规定:“民事法律活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”签订合同是典型的民事活动，自然要遵循这个原则。

从某种意义上说，契约自由原则是合同法的灵魂。没有契约自由，合同法就很难成为“合同法”。然而，长期以来，由于经济体制和意识形态的影响，契约自由原则在我国并没有得到正确的理解和对待。在新《合同法》起草过程中，法学界普遍认同《合同法》中的合同自由原则，但并未得到有关方面的认可，以至于1999颁布的《合同法》明显是以《民法通则》的规定为基础，直接从原《经济合同法》第五条规定的内容中引申出合同自愿原则。新《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”因此，有学者认为，新合同法规定了契约自由原则，贯彻于全法，规定了更多的任意性规范。[15]“自愿原则(俗称契约自由原则)是契约本质的体现”。[16]“统一合同法摒弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念，明文规定立法目的是保护当事人的合法权益，规定了反映市场经济本质特征的合同自由、公平和诚实信用原则。不规定合同管理、合同管理机关和合同管理机关的监督，不规定行政处分，符合市场经济的本质特征。”[17]有学者持相反观点，认为新《合同法》未能规定自由原则，而是照搬《民法通则》，将合同自由表述为“自愿”，将其适用范围限定为订立合同。看来，除了为订立合同所必需外，合同的变更或解除并不需要“自愿”或“自由”。[18]

仔细研究新合同法，我们认为应该系统而非零碎地、深入而非肤浅地、开放而非封闭地思考新合同法中的契约自由原则。

(A)契约自由和自愿契约。总的来说，认为新合同法已经明确规定了契约自由原则，将自愿契约等同于契约自由。这一点从他们对自愿契约的内涵和本质的界定中已经解释得很清楚了。[19]诚然，契约自愿原则源于契约自由原则，在内涵上存在重叠的情况。但两者还是有明显的区别。一方面，两者在内容上不能混为一谈。一般来说，契约自由可以概括为五个方面:缔约自由、相对人自由、内容自由、方式自由和变更、解除或终止自由。从新合同法关于合同自愿原则的规定来看，主要是指当事人订立合同的意愿，大致相当于当事人订立合同自由的含义或者更宽泛一点。另一方面，两者的精神是不一样的。自愿契约原则是计划商品经济的产物，还是计划体制的意识形态影响和烙印残留。其目的和结果是承认市场机制的必要性并限制其适用范围。契约自由原则是市场经济的必然要求和直接法律体现，契约自由原则和制度是保证市场运行的最基本条件。契约自由原则是市场经济的法律原则，自愿契约原则是计划经济向市场经济过渡的法律原则。它是一种折衷的、不完全的契约自由，是契约自由原则在特定时期、特定条件下的畸形形式。[20]如前所述，建国以来，特别是社会主义改造完成后，从长期实行计划经济到确立社会主义市场经济体制改革的目标，不过一二十年的时间。在整个社会，私法自治和契约自由的观念还没有完全建立起来。契约自由在社会经济生活中并不过分，但仍显不足。现实中，迫切需要用立法手段巩固改革成果，强化契约自由的市场经济法律理念。我们现在的情况不像1804年制定法国民法典时的法国，个人主义和私法自治的思想风靡一时。与1896的德国民法典不同，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。如果“契约自由”在他们的法律中没有明确规定，也意味着法律坚持契约自由原则，那么我们今天的情况就完全不同了。在我国逐步建立和发展社会主义市场经济体制的过程中，迫切需要旗帜鲜明地确立契约自由原则。但非常遗憾的是，新《合同法》未能在法律领域采纳这一知识，代之以自愿契约原则，这是非常严重的局限。那么，新合同法是否完全抛弃了契约自由原则呢？

(2)契约自由原则仍然是新合同法的精神。从新合同法的指导思想、起草过程和总体内容来看，契约自由这一合同法的基本原则始终得到贯彻。第一，更新契约观念，最大限度摆脱规划原则的影响。新合同法结束了合同立法的三足鼎立，将其统一为民事合同，强调“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，从而为合同法中契约自由原则的贯彻确立了前提条件。新合同法还重申，合同一方不得将自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干涉当事人订立合同。这充分体现了契约自由原则。其次，完善了一系列关于合同自由的合同法律制度。首先，新合同法第一次系统地规范了新中国合同立法中的要约和承诺制度。订立合同时，双方当事人必须采取要约和承诺的方式。要约是与他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。一方面，这种缔约制度中的“意思表示”本身就包含了当事人的自由意志，充分体现了私法自治和结社自由的原则。另一方面，要约和承诺的严格程序性也为缔约阶段契约自由原则的实现提供了有力保障。第二，合同当事人的自由是成立的。《合同法》第10条表明，当事人可以采用书面形式、口头形式和其他形式订立合同。第三，明确了当事人确定合同内容的自由。合同法第12条摒弃了经济合同法中强制性的“主要条款”制度。合同的内容由当事人约定，法律列举的条款一般都包含在合同中。缺少某一条款并不一定导致合同无效。第四，规定了合同履行的自由。新合同法第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行义务。”未按照法律强制性规定或者规划指令执行的。更重要的是，新《合同法》在充分借鉴发达国家和地区成功立法经验和有益判例的基础上，在第64条和第65条中指出，当事人也可以约定债务人向第三人履行债务或者第三人向债权人履行债务。第五，它肯定了当事人变更、转让和终止合同的自由。《合同法》第七十七条明确规定:“当事人可以协商变更合同。”《合同法》第80-90条也规定，当事人可以依法自由转让合同。双方的协议不仅可以产生合同的效力，还可以变更或者转移合同的效力，还可以协商解除合同的效力。该法第93条规定:“当事人可以协商解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。合同解除条件满足时，债权人可以解除合同。”第六，扩大合同责任制度中的合同自由。一方违约，另一方可以自由选择承担违约责任的方式；在解决合同纠纷时，也可以随意选择协商、调解、仲裁、诉讼中的任何一种解决方式。更重要的是，当事人也可以自由放弃其救济权。此外，新合同法中的契约自由原则还体现在任意性规范的法律属性上。新合同法在合同的成立、内容和效力、履行、变更、转让、终止和合同责任等各个领域，以及各种合同的分则中，规定了大量的“当事人另有约定的除外”和“按照其约定”的条款，充分体现了当事人意思自治优先的原则。

(3)我国新《合同法》对合同自由原则进行了规范。需要特别指出的是，中国正处于“从身份到契约”的发展阶段，但我们所享有的契约自由与梅因得出这一结论时已大不相同，而且是受管制的。[21]契约自由原则的确立，赋予了商品生产经营者充分的自主权和意志自由，极大地激发了契约关系当事人的主动性、积极性和创造性，为民事主体个人能力的发展拓展了广阔的空间。然而，由于人性的脆弱和对自身利益的无限追求，特别是在我国建立和不断完善市场经济体制的过程中，各种现代社会交易关系异常复杂。无论法律多么全面，合同多么严格，只要当事人是恶意的，总是可以想办法规避的。严格地说，合同及其法律效力是当事人的约定和已经成为法律的国家意志的有机统一。契约自由从来都不是绝对的、无限制的。正因为如此，新合同法通过借鉴和考量，对契约自由原则进行必要的限制，以实现实体正义和社会公平。本法第5-7条规定，当事人应当遵循公平、诚实信用、公序良俗原则，使之与契约自由原则并行不悖、相辅相成。我国合同立法、执法、司法、守法的基本原则是同构的，从根本上为促进我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。