请帮我解答一些刑法方面的问题。谢谢大家！加100！

答:首要分子和主犯之间没有对应关系。

根据我国刑法规定，首要分子是指组织、策划、指挥犯罪集团或者聚众犯罪的犯罪分子，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。那么，首要分子和主犯是什么关系呢？一般认为主犯不一定是首要分子，首要分子都是主犯。其实主犯不都是首要分子，首要分子也不都是主犯。它们之间不是一一对应的。原因是:

(一)主犯是根据犯罪分子在犯罪中所起的作用来划分的，是相对于从犯而言的。在犯罪集团或者聚众犯罪中起主要组织、策划、指挥作用的犯罪分子，如果刑法规定其他参与者同时被追究刑事责任，那么他们既是主犯又是首要分子？在没有首要分子的共同共犯犯罪中，如果犯罪分子起主要作用，仍然可以构成主犯，也就是说主犯不一定是首要分子。

(2)如前所述，主犯是相对于从犯而言的，有主犯就一定有从犯。如果在聚众犯罪中，刑法只追究起组织、策划、指挥作用的首要分子的刑事责任，即只有首要分子构成犯罪时，此时的首要分子不是主犯，因为如果不是首要分子，就不是犯罪。比如《刑法》第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，破坏、抢夺公私财物的，除责令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。言下之意，首要分子构成犯罪，此时的首要分子不是主犯。

综上所述，首要分子和主犯不是一一对应的关系。

2.如何认定黑社会性质的有组织犯罪？

答:黑社会性质组织犯罪是1997刑法新增的犯罪。最高人民法院于2000年6月5438+2月5日颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为认定和处理黑社会性质组织犯罪提供了统一、明确、具体的标准。今年4月29日，全国人大常委会第二十七次会议通过了关于“黑社会性质组织”的立法解释(以下简称“立法解释”)。本文就此谈一些看法。

最高人民法院的解释规定，黑社会性质组织一般应当具备以下四个特征:组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有比较严格的组织纪律(组织特征)；通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力(经济特征)；通过贿赂、威胁等手段引诱、强迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动或者为其提供非法保护的(保护伞特征)；在某一地区或行业，以暴力、威胁、滋扰等手段。，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。，严重破坏经济社会生活秩序(犯罪特征或后果特征)。根据立法解释，刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质组织”还应当具备以下特征: (一)形成人数较多、组织者、领导者明确、骨干成员基本固定的相对稳定的犯罪组织(组织特征)；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，并具有一定的经济实力支撑该组织的活动(经济特征)；(3)以暴力、威胁或者其他手段多次组织违法犯罪活动，作恶多端，欺凌弱小，伤害群众的(犯罪的特征)；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，在一定地区或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济社会生活秩序(后果特征)。

对比全国人大常委会的立法解释和最高人民法院的解释可以看出:1。立法解释还从四个方面概括了黑社会性质组织的特征，基本吸收了最高人民法院解释规定的黑社会性质组织的组织特征和经济特征，但表述更加准确；2.立法解释没有将“保护伞”单独作为黑社会性质组织的特征，而是作为后果形成的原因之一；3.关于最高人民法院解释第(四)项，全国人大常委会立法解释重新整合完善，分别形成了黑社会性质组织的犯罪特征和后果特征。我们认为，该立法解释更加准确，能够揭示黑社会性质组织犯罪的本质特征，在司法实践中更易于操作。

黑社会组织是介于一般犯罪集团和黑社会组织之间的一种犯罪组织。这种中间形式的特点决定了它具有一定的模糊性和不确定性。在司法实践中，准确认定黑社会性质组织犯罪应注意以下特征。

(1)关于组织特征。第一，人数一般要在10以上。应该坚持这个标准。只有一定数量的人和犯罪组织达到一定规模，才能实施一系列危害社会经济和生活秩序的犯罪行为。第二，要有严格的组织纪律。黑社会性质组织一般都有一套规章制度来保证其内部的运作和管理，但黑社会性质组织的初级性质决定了其“规章制度”往往表现为不成文的“规矩”，所以立法解释并没有明确规定组织纪律。只要能形成相对稳定的犯罪组织，就应该具备这个特征。

(2)关于经济特征。立法解释规定“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段取得经济利益，并具有一定的经济实力支持该组织的活动”，强调黑社会性质组织取得经济利益的方式是有组织的，其经济活动的目的是支持该组织的活动。这和一般的犯罪组织不一样。普通犯罪组织通过犯罪积累的钱财大部分被迅速瓜分并及时挥霍，没有进行经济积累来支撑组织的生存和发展。在认定黑社会性质组织的经济特征时，要注意其经济实力是通过违法犯罪活动和非法经营获得的，还是通过正常经营获得的；无论是先建立黑社会组织再有经济实力，还是先建立黑社会组织再有经济实力；无论是已经形成了强大的经济实力，还是刚刚开始建立经济基础，只要实施了获取经济利益的行为以维持其组织的生存，就可以认为具有经济特征。

(3)关于犯罪的特征。立法解释强调了带有黑社会性质的有组织犯罪的犯罪手段的多样性、组织性和反复性，以及危害国家对社会正常管理活动的犯罪的鲜明性。值得注意的是，立法解释并未吸收最高人民法院解释中对黑社会性质组织犯罪行为特征的描述，如“敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害”等。笔者认为这是因为上述描述不足以概括黑社会性质组织犯罪的全部行为特征，犯罪手段、犯罪内容等行为特征本身也无法区分黑社会性质组织与非黑社会性质组织，反而容易混淆两种不同类型的犯罪。

(4)后果的特征。立法解释表述为通过实施违法犯罪活动，在一定区域或者行业内非法控制或者产生重大影响，严重破坏经济社会生活秩序。而一般有组织犯罪是不可能形成这种后果的。

(5)关于伞的特点。伞状特征是最高人民法院《解释》公布以来争议最大的特征。一种观点认为，黑社会组织之所以能形成并逐渐做大，称霸一方，是因为背后有国家工作人员包庇纵容，为其提供非法保护。取消“保护伞”特征，不仅影响司法机关深挖“保护伞”、推进反腐，也容易导致难以从根本上铲除黑社会组织赖以存在的政治基础。另一种观点认为，黑社会组织要想与主流社会长期共存，就必须有保护性的制度和措施，以逃避主流社会的控制和法律的制裁。至于如何建立保护制度，采取什么措施，由黑社会组织自己决定。他们通常采取的手段有:(1)以外部的合法经济实体为掩护，如以公司、企业的形式出现；隐蔽实施违法犯罪活动；对其成员制定严格的纪律，防止组织被发现。显然，拥有保护伞只是黑社会组织可能采取的措施，而不是必然特征。全国人大常委会的立法解释实际上采纳了第二种意见，淡化了黑社会性质组织的“保护伞”特征。我们认为这项规定是现实的。

需要强调的是，对黑社会性质组织犯罪的认定，不能单纯着眼于犯罪构成，也不能生搬硬套立法解释规定的四个特征。应当充分理解立法意图，根据案件的具体情况，以立法解释规定的四个特征为基本条件，从整体和实质上把握认定。在某些情况下，四个特征中的一个可能不典型，但根据其某些特征也可以认定为黑社会性质组织。相反，有些案件表面上看起来具有黑社会组织的四个特征，但不一定是黑社会组织。

3.请描述一下盗窃罪的构成。

答:盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的构成:

(一)客体要素

本罪的客体是公私财物的所有权。侵犯的客体是国家、集体或者个人的财产，一般指动产，但不动产上可以脱离不动产的附着物也可以是盗窃的客体。此外，电、气等能源也可以成为本罪的客体。在《供电营业规则》中，有窃电的说法。如果窃电达到一定数额，也可以按盗窃罪处罚。所以，不能说偷钱就是盗窃。

盗窃罪的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有权、使用权、收益权和处置权。这里的所有权一般是指法定所有权，但有时也有例外。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》):“盗窃违禁品的，以盗窃罪论处，不论数额大小，根据情节轻重分别量刑。盗窃违禁品或者犯罪分子非法占有的财物的，也构成盗窃罪。”

盗窃的客体是公私财物，其特征是:

(1)这篇文章是可以被人控制和拥有的。控制和占有是事实上的支配。一般是指有形的财产，但无形的东西也可以被人控制，也可以成为盗窃的对象，比如电、煤气、手机号码等等。人无法控制的阳光、风、空气、无线电波、磁力都不可能成为盗窃的对象。

(2)具有一定的经济价值，可以用金钱来衡量。

(3)可以在空间移动。动产和不动产上的一切附着物都可能成为盗窃的对象。

(4)他人财产。小偷不能偷自己的财产。他偷的是“别人的财物”。虽然是自己的财产，但如果被他人合法占有或使用，也算是“他人财产”。遗忘物是伪造者已经丢失但知道在哪里的财产，大部分在伪造者的控制范围内。其所有权或占有权仍属于伪造人，也被视为“他人财产”。遗失物是失主遗失但不知道在哪里的财物。行为人拾得的遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪。无主财产是被主人遗弃的财产，是无人继承的遗产。占有无主财物不构成犯罪。他人遗弃的财产属于先占权。没有继承的遗产，归国家或者集体所有。埋藏的东西和隐藏的东西都不是无主的东西。根据《民法通则》规定:“所有权人不明的埋藏物、隐藏物，属于国家所有。”盗掘墓葬，盗窃财物数额较大的，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定:“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃罪论处。”

(5)某些特殊财产虽然具有上述四个特征，但仍不能成为盗窃的对象。如枪支、弹药、使用中的变压器等。比如在通信线路上偷电线构成破坏通信设施罪，在仓库里偷电线构成盗窃罪。因为前者的直接客体是通信中的公共安全，而后者的直接客体是公私财产所有权。盗窃枪支弹药构成盗窃枪支弹药罪，但不构成盗窃罪。

(6)盗窃自己家庭或者近亲属的财物，根据解释一般不作为犯罪处理。如果真的要追究刑事责任，也应该和在社会上犯罪有所区别。近亲是指丈夫、妻子、父亲、母亲、儿子、女儿、兄弟姐妹。由于这类犯罪只发生在家庭成员之间，其社会危害性明显低于其他盗窃案件。所以处理时一般实行不起诉不理的原则，即属于自诉范畴。如果被害人不主动追究，那么司法机关一般不会依职权追究。

(B)客观因素

本罪客观上表现为行为人秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财物。

所谓秘密窃取，是指行为人以他认为不被财物的所有人、保管人或者处理人发现的手段，秘密取走财物的行为。至于别人有没有发现，就不问了。只是演员认为自己不会被别人发现或者不会。

它具有以下特点:

(1)秘密盗窃是指在取得财产的过程中没有被发现，而是秘密进行的。如果你在取钱的过程中，被别人发现制止了，但还是强行拿走。不是秘密盗窃，构成犯罪，应以抢劫罪论处。这种抢劫属于转化型。拿钱的时候没发现，偷了之后被发现，然后公然携款潜逃。仍属于秘密盗窃，应以盗窃罪论处。如果采用欺骗手段转移被害人的注意力，然后在被害人不知情的情况下取走财物，仍构成秘密盗窃罪；如果你事先潜入一个没有防备的地方，在没有人发现的过程中偷偷拿钱，也属于秘密盗窃。在司法实践中，深圳曾经发生过这样一个案例:行为人通过丢钱包的方式将受害人骗上车，然后趁其不备偷偷偷走其钱包等物品，且自始至终没有使用暴力。在这种情况下，以盗窃罪而非诈骗罪或抢劫罪定罪更为合适。

(2)秘密窃取针对的是财产所有人、保管人和经手人，即财产所有人、保管人和经手人没有发现。在盗窃财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有察觉，即使被他人如路人发现，也应属于本罪的秘密窃取。如果在公交车上，行为人实施了盗窃行为，财物所有人并不知道自己的财物被盗，而他人发现了也不制止，这种情况下，还是应该以盗窃罪论处。

(3)秘密窃取，是指行为人认为自己没有被财物的所有人或者保管人发现。这里强调的是，行为人“认为”自己不会被别人发现。如果在取钱的过程中，其实被被害人发现了，但是被害人以各种理由没有制止，行为人也不知道被发现了，财物被拿走了，那还是偷偷的偷。如果行为人即使被害人没有阻止，也知道自己是被别人抢走的，那么该行为就是明目张胆的，这时就不再是秘密盗窃，而是抢劫或者抢夺。但无论其形式如何，只要本质上属于秘密窃取，都可以构成本罪的盗窃罪。如果行为人的行为已经被发现，但财产所有人、保管人想制止却无力制止，如残疾人，或因其他原因，如双腿残疾、行走不便等，在发现行为人的盗窃行为后，恳切要求行为人停止盗窃行为，但行为人继续实施盗窃行为。在这种情况下，行为人的行为就不再是盗窃，而是抢劫。因为行为的本质已经发生了本质的变化。

对秘密窃取公私财物的数量或者情节也有规定，也就是说，盗窃必须达到数额较大，或者虽未达到数额较大但多次盗窃的，可以认定为犯罪。如果没有达到数额较大，盗窃次数没有达到多次，就不能构成本罪。数额较大一般指实际盗窃大量财物。行为人并未实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应视为犯罪。但如果以盗窃巨额款项、珍贵文物等贵重物品为目的，盗窃银行、博物馆等未遂，仍应认定为犯罪未遂，追究刑事责任。所谓数额较大，根据最高人民法院相关司法解释的规定，是指个人盗窃公私财物价值500元以上2000元以下的。所谓多次，是指在一定时间内，即1年内，在公共场所入室盗窃或扒窃三次以上。

(3)主要要素

本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)，具有刑事责任能力的人，均可构成本罪主体。主体的变更是本罪变更的重要组成部分。根据原刑法规定，已满l4周岁不满16周岁的未成年人，犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。这部法律废除了这一条款。这也是国家加强对未成年人保护力度的体现。

(4)主观因素

本罪主观上表现为直接故意，具有非法占有的目的。

4.案例分析:黄(19岁)与赵(17岁)合谋偷邻居王家的牛。黄在外把风，赵入牛棚牵牛。由于赵某不小心出声，被王某发现，黄某听到王某大喊，没等赵某说话就逃走了。王持木棒追赶赵。黄逃到村口，正好遇到巡逻民警。当警察看到黄的可疑行为时，他们把他带回来问话。黄如实向民警交代了与赵一起盗窃的经过。

问:黄、赵是否构成犯罪？如果有，试分析一下什么构成犯罪？是* * *帮凶吗？有没有影响处罚的情节？

答:黄某的行为构成盗窃罪，应当认定黄某自首；赵某的行为已构成抢劫罪，应对赵某从轻或减轻处罚。这是一个综合考察* * *犯罪、抢劫、自首和未成年人处罚原则的题目。该主题涵盖了一般规则和特定规则。在总则中，考察了主体、共犯和量刑制度。

(1)黄某、赵某共同盗窃。在被王某追赶过程中，赵某为逃避抓捕，用随身携带的水果刀将王某捅伤。根据《刑法》第二百六十九条规定，其行为已转化为抢劫罪，故赵的行为构成抢劫罪。

(2)赵某在被王某追赶过程中，为逃避抓捕，用王某随身携带的水果刀捅刺王某，超出了黄某、赵某的原犯罪故意，黄某、赵某不具有相同的故意。这种情况在刑法理论上被称为* * *过限问题。此时，黄只是在盗窃罪的范围内与赵犯了相同的罪，而故意对赵实施了超出原计划的盗窃行为。

黄不负责抢劫，故黄只构成盗窃罪。

(3)黄只是起了疑心(犯罪未遂被司法机关发现)，在接受巡逻民警询问时，如实向民警交代了与赵合伙盗窃的情况。根据《最高人民法院关于办理自首和立功案件具体应用法律若干问题的解释》第L条的规定，黄的行为属于自首。

(4)赵犯罪时未满18周岁。根据《刑法》第17条第3款之规定，赵应当从轻或者减轻处罚。

《刑法》第二百六十九条规定:“犯盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪，为隐藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”