2018国家司法考试案例分析:不动产抵押权的善意认定

一个法律案件的事实

谢某、戴某婚前出资购买房屋，登记在谢某名下。2006年8月，他们书面约定房屋归双方所有，并进行了公证，但没有办理产权变更登记。2065438+2005年2月，谢某为偿还个人债务和筹集炒股资金，在未告知戴某的情况下，以房屋装修为由向银行申请贷款60万元，并以房屋作抵押。银行找人在抵押物上签字时，谢让黄某冒充戴某在抵押合同和抵押物清单上签字，但银行工作人员并未按要求要求黄某出示身份证原件和结婚证原件进行核实。戴某得知谢某抵押贷款后，多次与银行交涉。2015 10，银行起诉谢偿还贷款本息，行使抵押权。

分歧

本案争议的焦点是:银行是否善意取得了抵押权？

第一种意见认为，涉案房产已办理抵押登记，抵押成立时仍登记在谢某名下。谢某、戴某无证据证明银行知道其已同意拥有。要求戴作为抵押人的配偶签署抵押合同是银行内部规定，不影响抵押合同的效力。即使抵押合同无效，银行也会善意取得涉案财产的抵押权。

第二种意见认为，涉案房产虽登记在谢某名下，但归谢某、戴某所有，且谢某在未告知戴某的情况下与银行签订了抵押合同，且事后未取得戴某追认，属于无权处分，抵押合同无效。银行在设定抵押权时的重大过失不构成善意取得。

评论和分析

我同意第二种观点，理由如下:

1.涉案房产归谢、戴双方所有，谢擅自抵押，即无权处分，抵押合同无效。

虽然涉案房产所有权登记在谢某名下，且产权登记发生在谢某与戴某结婚前，但双方约定婚后归* * *所有。根据《婚姻法》第十九条和《物权法》第一百零三条规定，涉案房产在设定抵押时归谢某、戴某所有。

《物权法》第九十七条规定，处分* * *所有的不动产，应当经全体* * *和* *同意。婚姻法司法解释(一)第十七条第(二)款规定:“夫妻对夫妻共同财产作出重要决定，除日常生活需要外，应当由夫妻双方平等协商，达成协议。他人有理由相信是夫妻双方表示的，对方不得以不同意或者不知情为由对抗善意第三人。”故谢某无权处分与戴某的涉案房产抵押贷款。关于无权处分行为人签订的合同的效力，《合同法》第五十一条规定:“无权处分他人财产的人，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”谢未取得完全处分权，戴在明知的情况下也未追认该抵押合同，故该抵押合同无效。

2.银行在签订抵押合同时，没有审查签字人的身份，存在重大过失，不构成善意取得。

涉案财物所有权由谢变更为谢、戴，且未公示。银行似乎可以寻求善意取得制度的保护。《物权法》第一百零六条第一款规定了不动产所有权善意取得的要件: (一)受让人在接受不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(三)依法应当登记的被转让的不动产或者动产已经登记，并且不需要登记的被转让的不动产或者动产已经交付受让人。

该条第三款规定:“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”。根据“参照前两款规定”的要求，不动产抵押权善意取得应当符合以下构成要件:1。抵押人为登记的权利人；2.抵押权人善意设立抵押权；3.交易行为是有偿的；4.抵押已登记。本案中，涉案房产登记在谢某名下，银行已按合同约定向谢某发放贷款。涉案房产的抵押登记手续于抵押合同签订当日办理完毕。是否善意取得，取决于银行在设定抵押时是否善意。

《物权法司法解释(一)》第十五条明确了不动产所有权转移中商誉的认定标准是无权处分且无重大过失，商誉要素的认定采取推定方式，即推定受让人为善意，真实权利人对受让人的非善意承担举证责任。参照《物权法解释(一)》的相关规定，可以确定不动产抵押权善意取得的标准为:不知道抵押人无权处分，没有重大过失。认定方式采用推定，抵押权设立时由真实权利人对抵押权人的恶意(明知)或重大过失(明知)承担举证责任。

重大过失的认定是基于未尽必要的义务。要求已婚抵押人配偶签字同意抵押，通过查验身份证原件对抵押人配偶身份进行形式审查，不应认为只是银行的内部规定。《银行业监督管理办法》第二十一条第三款规定，银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。审慎的商业规则包括风险管理和内部控制。因此，遵守内部控制和风险管理措施也是银行遵守审慎商业规则的法律义务的一种表现。如果允许银行要求抵押人配偶作为非登记权利人签字，另一方面又声称抵押人配偶签字不会影响抵押的效力，只会增加抵押人的成本。从权利义务平等的角度来看，也是不公平的。此外，要求银行审查已婚抵押人的配偶是否同意根据既定法规抵押，并没有增加银行的负担。在当前的金融市场中，银行在获取交易中贷款人和抵押人的信息方面具有优势。审查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段并没有超出银行的能力，审查此事所需的费用也没有超出合理的限度。

综上所述，本案某银行在签订抵押合同时，未严格按照操作流程对抵押人配偶的身份证原件和结婚证进行核实，未尽到对其身份的审查义务。客观上存在重大过失，不符合法律规定的善意要件，故不能依据不动产抵押权善意取得制度取得涉案不动产的抵押权。

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