司法审查:国际私法适用中冲突规范的归责
反致通常通过直接和间接反致来限制外国法律的适用;认同通过将法律关系归类为人们可以适用本国法律而不能适用外国法律的法律关系,旨在排除或限制外国法律的适用;外国法的认定通常伴随着“不能认定的,适用法院地法”的规则,这也可以在一定程度上达到限制外国法适用的目的;至于利用公共秩序保留和宣布法律规避无效,则是直接限制和排除外国法律适用的手段。当然,这些系统的存在并不完全是为了这个目的,但是把它们串起来作为线索,有助于更好地理解这些系统。
反致
有三种伪造品:
1.直接反应(A→B)
(1)是指法院根据自己的冲突规范,应当适用外国法或者外国法域的法律,但是外国法或者外国法域的法律的冲突规范规定这种法律关系应当适用法院地法的情况。因此,法院使用法院地法。
(2)直接反致成立的前提条件是,法院地法承认该外国法或受其冲突规范指导的外国法包含冲突规范。如果所引用的外国法或外国法不包括冲突规范,而仅指实体法或程序法,则不存在反致。
2.转移(A→B→C)
是指对于一个案件,A国或A地区的法院应根据该国或该地区的冲突规范的指导,适用B国或B地区的法律,而B国或B地区的冲突规范规定应适用C国或C地区的法律,结果A国或A地区的法院最终适用C国或C地区的法律,这种法律适用程序构成了转移。
【例】A公民A(男)与B公民B(女)在B国结婚,因工作关系移居C国。几年后,A在C国去世,前妻的子女向C国法院提起诉讼,要求继承A的遗产。他们认为甲与乙的关系不成立,否定了乙的继承权。关于A与B之间关系的成立,应根据C国国际私法的规定适用B国法律。()(1999第1卷,25题)
A.驱逐出境
B.间接反致
C.转移
D.双重反致
【答案】c。
3.间接反致(A→B→C)
又称“重大反事实”,是指对于一个国际民商事案件,A国或A地区的法院应根据本国或本地区的冲突规范适用B国或B地区的法律,但C国或C地区的法律应根据B国或C地区的冲突规范适用,该案件应适用A国或A地区的法律(即法院地法)。最后,A国或A地区的法院适用自己国家或地区的法律。
【例】塞纳有A国国籍,住在B国,死于1988。塞纳亲属要求继承遗留在C国的房产,诉至C国法院,C国法院根据自身冲突规范,应适用塞纳的国家法,即国家法A;但根据A国的冲突规范,应适用塞纳的住所地法,即B国法;B国冲突规则规定应适用不动产所在地法律,即C国法律,此时C国法院适用自己的法律是以下哪个选项?()(2002年第1卷问题21)
A.直接厌恶
B.间接反致
C.转移
D.双重反致
【答案】b。
【例】一位在英国生活的阿根廷公民在英国去世,在日本留下一处房产。因为这笔房产的继承,他在日本法院卷入了一场官司。日本的冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法;阿根廷的冲突规范规定继承和适用死者最后居住地的法律,即英国法;英国冲突规则也规定,不动产继承适用不动产所在地法,即日本法。可以采用国际私法中的哪一种制度来达到适用日本实体法的结果?()(第一册,28题,2000年)
A.直接厌恶
B.转学到
C.间接反致
D.彻底的厌恶
【答案】c。
4.移情A→B→C包括直接逆转。
假设日本是法院地国,应根据日本冲突法准则适用英国法,根据英国冲突法准则适用法国法,根据法国冲突法准则适用英国法。最后,日本法院适用了英国实体法,即“直接反致转让”。
5.完全反致(双重反致)
这是英国独特的反致理论。其基本含义是,美国法院的法官在处理国际民商事案件时,应根据英国冲突法的规定适用外国法,根据外国冲突法的规定适用英国法。此时,如果涉外冲突法中有反致的规定(即外国承认反致),那么根据涉外冲突法指定的英国法应包括包括英国实体法和冲突法在内的所有法律。此时,英国法官假设自己身在外国,按照外国法官通常的做法审理案件:根据外国冲突法的指定适用英国法,并接受英国法的反致,最后决定适用外国实体法审理案件。
【概要】要掌握反致的前四种类型。此外,我国司法实践中对反致的基本态度是:不接受。《人民法院关于人民通信的意见》第178条第二款规定:“人民法院审理涉外民事案件,应当依照民法通则第八章的规定确定适用的实体法。”这些规定都表明,目前我国通过《民法通则》中的冲突规范适用外国法律时,只适用外国实体法,不适用外国冲突法,所以不可能发生反致。
(2)识别
认定,也称“定性”或“分类”,是指在适用冲突规范时,根据一定的法律概念对相关事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并说明相关冲突规范的范围或对象,从而确定哪些冲突规范适用于哪些事实或问题的过程。
【举例】一对夫妻,丈夫是泰国人,妻子是英国人。丈夫在中国去世后,妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归她所有。判断妻子对丈夫财产的权利是基于夫妻财产关系还是国际私法上所说的妻子对丈夫的继承权的问题?()(2002年第1卷20题)
A.二次鉴定
B.识别
C.法律的适用
D.初步问题
【答案】b。
(3)外国法律的识别
1.概念
所谓外国法的认定,也叫“外国法内容的确定”。在英美法系国家,又称为“外国法内容证明”。它是指一国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范,指定所要适用的外国法,并以某种方式查明该外国法的存在和内容,以便适用该外国法的行为。
2.各国识别外国法律的一般方法
(1)当事人提供证据;
(2)审案法官应依职权确定:
(3)法官依职权认定当事人有协助义务;
3.中国关于外国法律识别方法的规定
人民意见第193条的规定,可以通过以下方式查明:(1)当事人提供;(二)由与中国签订司法协助协议的缔约另一方的中央机关提供;(3)由中国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻华大使馆提供;(5)中外法律专家提供。
人民法院在处理涉外民商事案件时,会遇到根据中国法律冲突规范的规定,应当适用外国法律的情况。人民法院可以通过以下哪种渠道查明适用的外国法律?()(2003年第1卷第61题)
A.由相关方提供。b .由该国驻华大使馆提供。
c由中国驻外国使领馆提供D由中外法律专家提供。
【答案】a,b,c,d。
4.查不出来怎么办?
(1)大多数国家使用法院地法(国内法)取代适用的外国法。
(二)驳回当事人的诉讼请求或者答辩请求。
(3)适用与本应适用的外国法律相类似的法律。
(4)适用一般法理学。
关键是中国的做法:在无法查明的情况下,应当适用中国的法律。
【例题】当冲突规范引用的外国法律的内容无法通过法律规定的方法查明时,我国法院的通常做法是什么?()(问题1999卷一11)
A.驳回起诉
B.中国法律的适用
c .适用与应适用的外国法律相似或类似的其他国家的法律。
D.一般法理学的应用
【答案】b。
5.外国法律适用错误怎么办?
视外国法为事实的国家通常不允许上诉,视外国法为法律的国家通常允许上诉,中国允许上诉(无论是适用中国冲突规范错误还是外国实体法错误)。
(4)公共秩序得以维持。
1.公共秩序是保留的。
公共秩序保留是指一国法院应当根据本国冲突规范的规定适用某一外国法律,但如果该外国法律的适用会违反法院的公共秩序,国内法院可以以此为由限制或排除该外国法律的适用。这种限制或排除外国法律适用的制度就是公共秩序保留。所谓公序良俗,又称“公共政策”、“善良风俗”、“公共利益”,在不同国家有不同的叫法。它的基本含义是:关系到一个国家和社会的基本制度。基本政策或法律道德基本原则的切身利益。这是一个非常灵活的概念,在不同的国家和历史时期有不同的含义。
2.中国的法规
(1)《民法通则》第150条规定,依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中国人民的社会利益。
(2)《民事诉讼法》第二百六十八条规定:对于外国法院要求我国承认和执行的判决,我国法院只有在查明该判决不违反“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全和社会公共利益”的情况下,才会裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令:“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权的,
法律规避
1.法律规避
法律规避是指国际民商事法律关系中的当事人故意制造某种连接点,以避开应当适用的不利法律,从而适用有利法律的行为。
2.有四个要素。
(1)主观上必须是直接故意,目的是规避不利法律的适用。
(2)规避的对象是应当适用的强制性或禁止性规范,而不是任意性规范。
(3)必须通过人为改变构成冲突规范连接点的具体事实来实现。在法律规避中,当事人改变的不是连接点的种类,而是构成连接点的具体事实,如变更国籍、住所等。
(4)“既遂”,即当事人的回避行为已经完成。
在上述四个要素中,第三个要素反映了法律规避的基本特征。
3.中国关于法律规避的规定
《人民意见》第194条规定:“一方当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不具有适用外国法律的效力。”
【例题】下列关于法律规避的说法,哪一个是正确的?()(2002年第1卷第61题)
A.当事人有规避法律的故意。
b .当事人通过改变静态连接点规避法律。
C.当事人规避中国强制性法律的行为无效
d .国际私法中的法律规避是当事方滥用冲突规范的结果。
【答案】A、C、D、B项的静态连接点应为动态连接点。