2008年国家司法考试试题分析——试卷三ⅰ
(一)委托事项不符合中国主权和安全的。
B.不在我们法院的管辖范围内
C.违反中国法律基本准则或中国国家和社会利益的。
外国法院委托中国法院代为送达法律文书，不附中文译文。
答案:ABCD
解析:《民事诉讼法》第二百六十条规定，人民法院和外国法院可以根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者对等原则，相互请求代为送达文书、调查收集证据和进行其他诉讼行为。外国法院请求的协助有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会利益的，人民法院不予执行。因此，a、c中的事项，我国法院应予以驳回或退回；第262条。外国法院向人民法院提出的司法协助请求书及其所附文件应当附有中文译本或者国际条约规定的其他书面文本，以便D中的事项也可以退回或者驳回；此外，人民法院应当在自己的职权范围内行使权力。超出其职权范围的，人民法院应当驳回或者驳回或者返还，所以B的说法也是正确的。这个问题的正确答案是ABCD。
82.李在A市A区买了新房，请A市B区的装修公司装修自己的新房。装修工人在装修过程中，不小心弄断了水管，导致楼下住户的家具被淹。李与装修公司协商赔偿未果，遂向A市B区法院提起诉讼。B区法院认为此案应由A区法院审理，故决定将此案移送A区法院。A区法院认为本案应由B区法院审理，拒绝接受移送，将案件退回B区法院。关于本案的管辖权，以下哪个选项是正确的？
A.a市a区和b区法院对此案有管辖权。
B.李有权向A市B区法院起诉。
c某市b区法院移送管辖错误。
D.甲地法院拒绝受理移送，将案件退回乙地法院是错误的。
答案:ABCD
解析:《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本题中，侵权行为发生地为A市A区，被告住所地为A市B区，故两地法院均有管辖权，李灿在A区或B区法院起诉，A、B两方陈述均正确，当选；第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送人民法院根据规定认为移送的案件不属于自己管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得自行移送。A市B区法院对本案有管辖权，故其转让管辖权错误，C的陈述正确，当选；A区法院不服移送的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得自行移送，故D的陈述正确，当选。这个问题的正确答案是ABCD。
83.根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，下列关于审判组织的说法，哪些是正确的？
A.在再审程序中，只能由法官组成合议庭。
B.第二审法院决定发回重审的，第一审法院应当组成合议庭进行审判。
c法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭。
d中级法院为第一审法院时，合议庭可以由法官和陪审员组成，中级法院为第二审法院时，合议庭由法官组成。
答案:BCD
解析:《民事诉讼法》第四十条规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员和陪审员或者审判员组成。合议庭的成员人数必须是单数。第41条第3款规定，再审案件原属一审的，应当按照一审程序另行组成合议庭；原属第二审或者向高级人民法院提起诉讼的，应当按照第二审程序另行组成合议庭。因此，如果再审按照一审由合议庭组成，陪审员可以参加合议庭。a的说法是错误的，他没有当选；第41条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序组成合议庭。b的陈述正确，他当选了；第161条规定，依照本章程序审理的案件，为一审和终审。选民资格案件或者重大疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由法官单独审理。由此可见，C的说法是正确的，他当选了；第四十条规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员和陪审员或者审判员组成。合议庭的成员人数必须是单数。第41条第1款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭进行。所以D是正确的，当选。这个问题的正确答案是BCD。
84.李和张到华美商场购买结婚用品。张摔倒了，因为购物中心的打蜡地板太滑，导致他的左臂骨折。住院花了不少医药费，婚期也推迟了。当时在购物中心负责地板打蜡的郑某目睹了事情的经过。受害人认为购物中心存在过错，遂起诉要求赔偿经济损失和精神损害。关于本案的诉讼当事人，下列哪个选项是正确的？
A.李、张应为本案的原告。
李和将被用作本案的证人。
C.华美购物中心是本案的被告。
华美商场与郑是本案的共同被告。
答案:公元前
解析:《民事诉讼意见》第四十二条规定，法人或者其组织是法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为提起的诉讼的当事人。所以在这个问题中，被告是华美购物中心。《民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人不能作证。因此，李、郑二人都是知道案情并能正确表示意志的人，故二人都应为证人。这个问题的正确答案是公元前。
85.关于现行的民事执行制度，以下哪个选项是正确的？
a发生法律效力的判决的执行法院，包括案件的一审法院和被执行财产所在地与一审法院同级的法院。
B.案外人对执行对象异议裁定不服的，可以根据执行对象的不同情况，选择提起诉讼或者通过审判监督程序进行救济。
c .申请人与被申请人达成和解协议的，执行程序在和解协议履行期间终止。
D.申请执行的期限因申请人和被申请人是自然人或法人而异。
答案:AB
解析:《民事诉讼法》第201条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审人民法院或者被执行财产所在地的与第一审人民法院同级的人民法院执行，故A的说法正确，当选。第二百零四条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内进行审查，理由成立的，裁定中止执行标的；理由不能成立的，裁定驳回。案外人或者当事人不服裁定，认为原判决、裁定有错误的，按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以在裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，所以B的陈述是正确的，他当选了。第二百零七条规定，在执行过程中，双方当事人自行和解达成协议的，被执行人应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，经对方当事人申请，人民法院可以恢复原生效法律文书的执行。《民事诉讼意见》第二百六十六条规定，执行过程中，一方当事人不履行或者不完全履行双方自愿达成的和解协议，另一方当事人申请执行原法律文书的，人民法院应当恢复执行，但应当扣除和解协议已履行部分。和解协议已经履行的，人民法院不予恢复执行。也就是说，在执行过程中，当事人达成和解协议，并不一定终止执行程序。只有在当事人完全履行了和解协议的情况下，执行程序才能终止。c的说法是错误的，他没有当选。《民事诉讼法》第215条规定，申请执行的期间为两年。申请诉讼时效的中止和中断，适用《诉讼时效中止和中断法》的规定，故D的说法有误，不予选任。
86.关于行动类型的描述，以下哪个选项是正确的？
A.甲公司以乙公司违约为由向法院主张解除合同，属于变更之诉。
b公司a以b公司履行不符合约定为由，向法院起诉要求b公司继续履行，属于给付之诉。
C.甲方将乙方诉至法院，要求返还借款1，000元，乙方称自己根本没有向甲方借款。这个诉讼是确认诉讼。
D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或者采取有效措施降低噪声，属于变更之诉。
答案:AB
分析:诉讼可分为确认诉讼、变更诉讼、给付诉讼三类。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉讼。给付之诉是指原告请求法院判令被告履行某种给付义务的诉讼。变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决方式变更或消灭某一既存民事法律关系的行为。本题选项A中，甲公司以乙公司违约为由向法院起诉解除合同，是请求变更合同法律关系，是变更诉讼，是正确的；B中国A公司以B公司履约不符合约定为由起诉至法院要求B公司继续履约，属于给付之诉，正确；C甲方起诉乙方偿还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定义务，属于给付之诉，丙有错，未被选任；D也是请求法院判令被告履行特定给付义务，所以是给付之诉，D是错误的，不当选。
87.甲地甲公司与乙地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地为丙地，乙方未交付到期货物。在多次催货未果后，甲方起诉至B地基层法院，要求判令乙方按合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲方了解到乙方已将货物放在其位于D的仓库中，可随时调运。以下哪个选项是错误的？
A.甲方如欲申请财产保全，必须向货物所在地D基层法院提出。
b .甲方如要向法院申请财产保全，必须提供担保。
C.上诉法院认为确有必要的，可以直接作出财产保全裁定。
d、法院受理甲方财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定。
答案:ABD
解析:《民事诉讼意见》第31条规定，当事人应当在诉讼前向财产所在地人民法院申请财产保全。但诉讼中没有“向财产所在地法院申请财产保全”的限制，故A的说法有误；《民事诉讼法》第九十二条规定，因一方当事人的行为或者其他原因，致使判决不能执行或者难以执行的，人民法院可以根据对方当事人的申请，作出财产保全裁定；当事人不申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施时，可以责令申请人提供担保；申请人未提供担保的，驳回申请。人民法院受理申请后，情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；责令采取财产保全措施的，应当立即执行。因此，诉讼中的财产保全不需要提供担保，可以要求提供担保，B的说法是错误的；诉讼财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取。c的说法是对的。D中“应当在48小时内作出财产保全”的裁定，必须限于“紧急情况”。如果不是紧急情况，不需要在48小时内做出裁决。d的说法太绝对，错误，当选。这个问题的正确答案是ABD。
88.民事诉讼和民商事仲裁都是解决民事纠纷的有效途径，但在制度上有所不同。以下哪个选项是正确的？
A.民事诉讼可以解决各种民事纠纷，仲裁不适用于与身份关系有关的民事纠纷。
B.民事诉讼两审终审，仲裁一裁终局。
c民事诉讼的判决书需要所有审理案件的法官签名，仲裁裁决书可以由仲裁庭的部分成员签名。
d .法院负责执行民事诉讼中的财产保全，而仲裁机构不参与任何财产保全活动。
答案:ABC
解析:《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民、法人、其他组织以及他们之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定。《仲裁法》第三条规定，下列纠纷不能仲裁: (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可见，A的说法是正确的；《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依法实行合议、回避、公开审理和两审终审制度。《仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局制度。因此，b是正确的；《民事诉讼法》第四十三条规定，合议庭评议案件，应当遵循少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，并由合议庭成员签名。评议中的不同意见必须如实记入笔录。《仲裁法》第五十四条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人不愿意在协议中写明争议事实和裁决理由的，可以不写明。裁决书应由仲裁员签名，并加盖仲裁委员会印章。不同意裁决的仲裁员可以签名，也可以不签名。由此，C正确当选；《仲裁法》第二十八条规定，因对方当事人的行为或者其他原因，裁决可能无法执行或者难以执行的，一方当事人可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当依照民事诉讼法的有关规定，将当事人的申请提交人民法院。因此，D中“仲裁机构不会介入任何财产保全活动”的说法是错误的，不会被选举。这个问题的正确答案是ABC。
89.执行法院不得对下列哪些财产采取执行措施？
A.被执行人未发表的作品
2 .被执行人及其抚养人完成义务教育所需的物品
C.存款准备金和金融机构存放在中国人民银行的准备金。
D.金融机构营业场所
答案:ABCD
解析:《人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定，人民法院不得查封、扣押、冻结被执行人的下列财产:……(三)被执行人及其扶养人完成义务教育所必需的物品；(四)未发表的发明或者作品；.....由此，A、B中的财产不得采取强制措施，不得当选；《人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第三十四条规定，被执行人是金融机构的，存放在中国人民银行的存款准备金、备付金不得冻结、扣划，但可以冻结、划拨在本机构、其他金融机构的存款和在中国人民银行的其他存款，可以对被执行人的其他财产采取强制执行措施，但不得查封其营业场所。因此，裁谈会的说法是正确的。这个问题的正确答案是ABCD。法制教育网原创。
90.关于民事诉讼中的证据收集，下列哪个选项是正确的？
a王诉齐合同纠纷一案，合同可能存在损害第三人利益的事实，在这种情况下法院可以主动收集证据。
B.在胡诉黄侵权案中，由于客观原因，胡未能提供关键证据。在这种情况下，胡可以向法院申请收集证据。
C.在周诉何借款纠纷一案中，周因没有时间收集证据，向法院申请调查取证。在这种情况下，法院应该进行调查和收集。
D.在吴某诉赵某一案中，吴某向法院申请调查取证，但未经法院许可，吴某可以向受理该案的法院申请复议一次。
答案:ABD
解析:《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定，民事诉讼法第六十四条规定的“人民法院认为审理案件所必需的证据”，是指下列情形: (一)可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、撤诉等与实体争议无关的程序性事项。由此可见，A的说法是正确的，他当选了；《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审查核实证据。《民事诉讼意见》第七十三条规定，审查&；大收集整理>根据民事诉讼法第六十四条第二款规定，人民法院收集的证据包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；(二)人民法院认为需要鉴定或者勘验的；(三)当事人提供的证据相互矛盾，无法认定的；(四)人民法院认为应当自行收集的其他证据。于是，B是正确的，当选了；c的说法是错误的，他没有当选；《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，当事人及其诉讼代理人应当在不迟于举证期限届满七日前向人民法院申请调查收集证据。人民法院驳回当事人及其诉讼代理人的申请，应当向当事人及其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知的次日起三日内，以书面形式向受理申请的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。因此，D是正确的。所以这个问题的正确答案是ABD。